Grundlagen zum formellen Insolvenzrecht unter besonderer Berücksichtigung des Sanierungsverfahrens mit Eigenverwaltung 2. Teil

Wie bereits im Vorherigen Beitrag erklärt ist der Umstand, dass GmbHs besonders anfällig für insolvenzrechtlich relevante Krisen sind, allgemein bekannt. In diesem zweiten Teil werden weitere wichtige Informationen und Klarstellungen zum formellen Insolvenzrechts vermittelt, die auch für Bilanzbuchhalter von praktischer Bedeutung sind.

3. Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung

3.1 Antragstellung

Ein Antrag auf ein Sanierungsverfahren mit Eigenverwaltung kann bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit beim zuständigen Gericht gestellt werden, jedoch nicht während eines Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft. Im Sanierungsverfahren steht der GmbH die Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Sanierungsverwalters zu, wenn die Geschäftsführung vor dessen Eröffnung beim zuständigen Insolvenzgericht folgende Urkunden vorgelegt hat:

• einen Sanierungsplan, in dem den Insolvenzgläubigern angeboten wird, innerhalb von längstens zwei Jahren vom Tag der Annahme des Sanierungsplans mindestens 30% der Forderungen zu zahlen;
• ein genaues Vermögensverzeichnis;
• eine Gegenüberstellung der voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben für die folgenden 90 Tage, aus der sich ergibt, wie die für die Fortführung des Unternehmens und die Bezahlung der Masseforderungen notwendigen Mittel aufgebracht und verwendet werden sollen (Finanzplan).

Neben den vorangeführten Urkunden hat der Antrag insbesondere folgende Angaben zu enthalten:

• darüber, wie die zur Erfüllung des Sanierungsplan nötigen Mittel aufgebracht werden sollen,
• über die Anzahl der Beschäftigten und über deren im Unternehmen errichteten Organe und
• über die zur Erfüllung des Sanierungsplans nötigen Reorganisationsmaßnahmen, insbesondere Finanzierungsmaßnahmen.

Die Geschäftsführer als Vertreter der Schuldnerin haben das Vermögensverzeichnis eigenhändig zu unterfertigen. Fehlt im Antrag das gesetzlich vorgeschriebene Vorbringen oder sind nicht alle erforderlichen Urkunden beigeschlossen, so hat das Insolvenzgericht einen Mängelbehebungsauftrag zu erlassen. Wird der Antrag nicht fristgerecht verbessert, so ist das Sanierungsverfahren unter Entziehung der Eigenverwaltung oder als Konkurs zu eröffnen.

In das Vermögensverzeichnis sind die einzelnen Aktiva und Passiva unter Berücksichtigung folgender Angaben aufzunehmen:

Forderungsverzeichnis	Verzeichnis der Verbindlichkeiten
Schuldner (Name und genaue Anschrift, allfälliges Verwandtschaftsverhältnis oder gesellschaftsrechtliche (beteiligungsmäßige) Verflechtung)	Gläubiger (Name und genaue Anschrift, allfälliges Verwandtschaftsverhältnis oder gesellschaftsrechtliche (beteiligungsmäßige) Verflechtung)
Rechtsgrund der Forderung	Rechtsgrund der Verbindlichkeit (inkl. Rechnungs-Nr. und allfälligem Exekutionstitel)
Forderungshöhe	Höhe der Verbindlichkeit
Fälligkeit der Forderung	Stichtag der Fälligkeit
Sicherheiten	Absonderungs- und Aussonderungsrecht; Bewertung bestellter Sicherheiten
Forderung streitig?	Verbindlichkeit streitig?
Einbringlich ja / nein / teilweise	Vermutlicher Ausfall

Dem Vermögensverzeichnis ist ein aktuelles Anlageverzeichnis beizuschließen.

Die Gegenüberstellung der voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben für die folgenden 90 Tage ab Insolvenzeröffnung ist durch Vorlage eines detaillierten Liquiditäts- und Finanzplans einschließlich allfälliger Erläuterungen nachzuweisen.

Beispiel für einen Liquiditätsplan

Liquiditätsplan ab Insolvenzeröffnung (Beträge rd €)

Einnahmen
Bestehende Forderungen	Stand zum Prüfungs-zeitpunkt	1.  Woche	2. Woche	3. Woche	4. Woche	xx. Woche
Kundenforderungen
Besitzwechsel
Sonstige Forderungen
Lieferungen und Leistungen erwartete Aufträge
Sonstige künftige Einnahmen
Mieten
Sonstiges
Anlagenverkäufer
Private Einlagen, Kapitaleinzahlungen
Summe der Einnahmen
AUSGABEN
Finanzamt (USt)
Finanzamt (Lohnabgaben)
Krankenkasse
Löhne und Gehälter
Sachausgaben des Betriebes
Waren- und Materialeinkaufe
„Investitionen“
Sonstiges
Summe der Ausgaben
Einnahmenüberschuss / Ausgabenüberhang
Liquiditätsreserven aus:
Flüssigen Mitteln
„freie Kreditrahmen“
Kumulierte Liquiditätsreserve
Zusätzlich benötigte liquide Mittel (kumuliert)

3.2 Überprüfung des Sanierungsplans durch den Sanierungsverwalter und Prüfungstagsatzung

Der durch das Insolvenzgericht bestellte Sanierungsverwalter hat innerhalb von drei Wochen die inhaltliche Prüfung des Finanzplans sowie die Erfüllbarkeit des Sanierungsplans vorzunehmen und seine Ergebnisse bei der Tagsatzung den Gläubigern zu präsentieren. Das Insolvenzgericht kann einen Sanierungsplanantrag nach Einvernahme des Insolvenzverwalters und eines allfälligen Gläubigerausschusses aus bestimmten Gründen zurückweisen. 

Der Sanierungsverwalter hat die Wirtschaftslage der GmbH als Schuldnerin zu überwachen. Er hat spätestens bis zur ersten Gläubigerversammlung bzw.  – falls eine solche nicht stattfindet – Berichtstagsatzung über die Wirtschaftslage der Gesellschaft und darüber zu berichten, ob

• der Finanzplan eingehalten werden kann,
• der Sanierungsplan angemessen sowie erfüllbar ist, und ob 
• Gründe zur Entziehung der Eigenverwaltung vorliegen.

Die Berichtstagsatzung wird durch das Insolvenzgericht in der Regel innerhalb von drei Wochen ab Insolvenzeröffnung anberaumt.

Zu den Vorbehaltstätigkeiten des Sanierungsverwalters gehören unter anderem

• die Prüfung und Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen,
• die Forderungsprüfung der Insolvenzgläubiger (Erstellung des Anmeldeverzeichnisses);
• bestimmte, im Gesetz angeführte Mitteilungen gegenüber dem Gericht (§ 116 IO);
• die Abwicklung genehmigungspflichtiger Geschäfte § 117 IO (z. B. Veräußerung oder Verpachtung eines Unternehmens sowie unbeweglicher Sache, usw.);
• die gerichtliche Veräußerung nach § 119 IO;
• die Veräußerung von Sachen, an denen ein Absonderungsrecht besteht (§ 120 IO);.die Aufschiebung von anhängigen Exekutionsverfahren (§ 120a IO).

In der Prüfungstagsatzung gibt der Insolvenzverwalter bekannt, ob er die jeweilige angemeldete Gläubigerforderung bestreitet oder anerkennt. Die Prüfungstagsatzung wird 60 bis 90 Tage nach Insolvenzeröffnung einberufen. Im Falle der Bestreitung einer Insolvenzforderung kann der betroffene Gläubiger eine Feststellungsklage einbringen. Die Anerkennung einer Insolvenzforderung beinhaltet Exekutionstitel für Gläubiger

3.3 Umfang der Eigenverwaltung 

Die GmbH-Geschäftsführung ist im Falle einer Eigenverwaltung berechtigt, alle Rechtshandlungen im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes vorzunehmen. Der Genehmigung des Sanierungsverwalters bedürfen allerdings Rechtshandlungen, die nicht zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb gehören, sowie der Rücktritt, die Kündigung oder die Auflösung von zweiseitigen, noch nicht erfüllten Verträgen, Bestand- und Arbeitsverträgen. Die Geschäftsführung hat allerdings eine zum gewöhnlichen Unternehmensbetrieb gehörende Handlung zu unterlassen, wenn der Sanierungsverwalter dagegen Einspruch erhebt.

Rechtshandlungen, welche die GmbH-Geschäftsführung ohne Zustimmung oder gegen Einspruch des Sanierungsverwalters vorgenommen hat, sind den Gläubigern gegenüber unwirksam, wenn der Dritte wusste oder wissen musste, dass

• sie über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehen; oder 
• der Sanierungsverwalter seine Zustimmung nicht erteilt; oder 
• er Einspruch gegen die Vornahme erhoben hat.

Das Gericht kann der  Gesellschaft bestimmte Rechtshandlungen untersagen, soweit dies notwendig ist, um Nachteile für die Gläubiger zu vermeiden. Die Beschränkungen sind, wenn sie gleichzeitig mit der Eröffnung des Sanierungsverfahrens angeordnet werden, im Edikt, sonst gesondert, öffentlich bekannt zu machen und in den Büchern und öffentlichen Registern anzumerken. 

Das Gericht hat der GmbH als Schuldnerin die Eigenverwaltung zu entziehen, wenn 

• Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, insbesondere wenn der Finanzplan nicht eingehalten werden kann;
• die Geschäftsführer ihre Mitwirkungs- und Auskunftspflichten verletzen;
• die Geschäftsführer gegen Verfügungsbeschränkungen verstoßen oder überhaupt den Interessen der Gläubiger zuwider handeln;
• die für die Einräumung der Eigenverwaltung erforderlichen Urkunden und Angaben nicht vorgelegt werden;
• die Angaben im Vermögensstatus nicht der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage entsprechen;
• die Gesellschaft die Masseforderungen nicht pünktlich erfüllt; 
• der Sanierungsplan nicht innerhalb von neunzig Tagen nach Eröffnung des Verfahrens von den Gläubigern angenommen wurde;
• die Geschäftsführung den Sanierungsplan zurückzieht;
• das Gericht den Antrag auf Sanierungsverfahrenseröffnung zurückweist;
• das Gericht dem Sanierungsplan die Bestätigung versagt.

Die Entziehung der Eigenverwaltung ist öffentlich bekannt zu machen; die Rechtswirkungen treten mit Beginn des Tages ein, welcher der öffentlichen Bekanntmachung folgt. 

Die Eigenverwaltung ist zeitlich befristet. Sie ist zu entziehen, wenn der Sanierungsplan nicht innerhalb von 90 Tagen nach Verfahrenseröffnung angenommen wurde (§ 170 Abs. 1 Z 3 IO). Das Sanierungsverfahren selbst – also  die Verhandlung und Beschlussfassung über den Sanierungsplan – kann jedoch über 90-tägige Frist  hinaus weitergeführt werden.

3.4 Wie erfolgt die formelle gerichtliche Sanierungsplanabwicklung?

Die Sanierungsplantagsatzung zur Verhandlung und Beschlussfassung über den Sanierungsplan darf nicht vor der Prüfungstagsatzung stattfinden; sie ist mit der Rechnungslegungstagsatzung zu verbinden. Die Tagsatzung ist öffentlich bekannt zu machen. Außerdem sind 

• die GmbH-Geschäftsführung, 
• Personen, die sich zur Übernahme einer Haftung für seine Verbindlichkeiten bereit erklären, 
• der Insolvenzverwalter, 
• die Mitglieder des Gläubigeraus­schusses; und 
• die übrigen stimmberechtigten Insolvenzgläubiger 

gesondert zu laden. Die GmbH-Geschäftsführung hat an der Tagsatzung persönlich teilzunehmen. 

Eine Änderung des Sanierungsplans erfordert die Zustimmung der Insolvenzgläubiger.

Für die Annahme des Sanierungsplans ist erforderlich, dass 

• die Mehrheit der bei der Tagsatzung anwesenden stimmberechtigten Insolvenzgläubiger dem Antrag zustimmt;  und 
• die Gesamtsumme der Forderungen der zustimmenden Insolvenzgläubiger mehr als die Hälfte der Gesamtsumme der Forderungen der bei der Tagsatzung anwesenden stimmberechtigten Insolvenzgläubiger beträgt. 

3.5 Bestätigung des Sanierungsplans

Die gerichtliche Sanierungsplanbestätigung ist erst zu erteilen, wenn

• sowohl die Vergütung des Insolvenzverwalters als auch der Gläubigerschutzverbände vom Gericht bestimmt sowie geleistet oder beim Sanierungsverwalter sichergestellt sind; und
• alle fälligen und feststehenden sonstigen Masseforderungen gezahlt bzw. sichergestellt sind; und
• im Sanierungsplan vorgesehene Bedingungen für die Bestätigung erfüllt sind.

Bezüglich des „Vorliegens“ der genannten Voraussetzungen hat der Insolvenzver­walter über Aufforderung des Insolvenzgerichts zu berichten.

Die Bestätigung ist zu versagen, wenn

• ein Grund vorliegt, aus dem der Antrag auf Abschluss eines Sanierungsplans unzulässig ist;
• die für das Verfahren und den Abschluss des Sanierungsplans geltenden Vor­schriften nicht beachtet worden sind, es sei denn, dass diese Mängel nachträg­lich behoben werden können oder nach der Sachlage nicht erheblich sind;
• der Sanierungsplan durch verstoßende Begünstigung eines Gläubigers zustande gebracht worden ist.

Die Bestätigung kann versagt werden, wenn

• die der GmbH als Schuldnerin im Sanierungsplan gewährten Begünstigungen in Wider­spruch mit dessen Verhältnissen stehen;
• der Sanierungsplan dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger widerspricht, wobei Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Leistungen nicht zu berücksichtigen sind;
• die Insolvenzgläubiger weniger als 30% ihrer Forderungen erhalten und dieses Ergebnis darauf zurückzuführen ist, dass der Schuldner seinen Vermögensverfall durch Unredlichkeit, Leichtsinn oder übermäßigen Aufwand verursacht oder beschleunigt hat oder dass er den Antrag auf Er­öffnung eines Insolvenzverfahrens verzögert hat.

Gegen die Bestätigung des Sanierungsplans kann Rekurs erhoben werden von

• jedem Beteiligten, der dem Sanierungsplan nicht ausdrücklich zugestimmt hat,
• jedem Mitschuldner und Bürgen des Schuldners,
• Massegläubigern.

Gegen die Versagung der Bestätigung des Sanierungsplans kann Rekurs erhoben werden vom Schuldner sowie von jedem Insolvenzgläubiger, der dem Sanierungsplan nicht widersprochen hat.

3.6 Aufhebung des Insolvenzverfahrens

Wird der Sanierungsplan bestätigt, so ist zugleich auch über die vom Sanierungsver­walter gelegte Rechnung abzusprechen. Das Insolvenzverfahren ist mit Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung aufgehoben; dies ist gemeinsam mit dem Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung in der Insolvenzdatei anzumerken. Soweit der Sanierungsplan nichts anderes bestimmt, kann die Gesellschaft wieder über ihr Vermögen frei verfügen.

3.7 Rechtswirkungen des Sanierungsplans

Durch den rechtskräftig bestätigten Sanierungsplan ist es nicht erforderlich, dass die Gesellschaft 

• den Gläubigern ihren Forderungsausfall nachträglich ersetzt; oder 
• für eine sonst gewährte Begünstigung nachträglich aufzukommen, 

und zwar unabhängig davon, ob sie 

• am Insolvenzverfahren oder an der Abstimmung über den Sanierungsplan teilgenommen; oder
• gegen den Sanierungsplan gestimmt haben; oder
• ihnen ein Stimmrecht überhaupt nicht gewährt worden ist.

In gleicher Weise wird die Gesellschaft gegenüber den Bürgen und anderen Rückgriffsberechtigten befreit. Entgegenstehende Bestimmungen im Sanierungsplan sind nur soweit gültig, als sie den Erfordernissen über die Gleichbehandlung der Gläubiger nicht widersprechen. Jene Gläubiger, deren Forderungen nur aus Verschulden der GmbH-Geschäftsführung im Sanierungsplan unberücksichtigt geblieben sind, können nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die Bezahlung ihrer Forderungen im vollen Betrag vom Schuldner verlangen.

Was ist, wenn die Sanierung einer GmbH nicht gelingt? – Grundsätzliches zur Beraterhaftung

Die zunehmende Verrechtlichung unseres Lebens führt auch dazu, dass die Haftung von Beratern ein Thema wird; dies gilt insbesondere für die Tätigkeit als Sanierungsberater in der wirtschaftlichen Krise einer GmbH. Der folgende Beitrag befasst sich mit möglichen Haftungsgefahren all jener Personen, die sich zur Sanierung von Unternehmen – neben den hiezu verpflichteten Organen von Kapitalgesellschaften – zur Sanierung berufen fühlen (Wirtschaftstreuhänder, Bilanzbuchhalter, Sachverständige. Unternehmensberater, Rechtsanwälte, usw.). 

1. Das Sanierungsrisiko im Allgemeinen 

Die Krise eines Unternehmens kann meist ohne Mitwirkung externer Berater kaum überwunden werden. Jede Unternehmenssanierung ist aber mit Risiken verbunden. Gelingt eine Sanierung ist alles in Ordnung und die Geschäftsführer als Auftraggeber sowie die Gesellschafter werden zufrieden sein. Scheitert eine Sanierung wird regelmäßig nach Ursachen und Verantwortlichen gesucht. Allzu oft können für externe Berater erhebliche Haftungsprobleme entstehen. Für das finanzierende Kreditinstitut steht dabei vor allem das Ausfallsrisiko im Vordergrund. Nicht nur bereits vor der Krise gewährte Kredite sind gefährdet, sondern auch die zur Beseitigung der Krise notwendigen weiteren Mittel wie Überbrückungs- und Sanierungskredite stehen auf dem Prüfstand der Anfechtung durch den Masseverwalter. 

2. Die Haftung des Sanierungsberaters

Führen Ertrags- und Liquiditätsprobleme eines Unternehmens zu einer Krise, drängen Gesellschafter und Banken, wird – und wir empfehlen dies ja dringend – ein externer Berater gerufen. Nicht immer wird dieser neben dem Geschäftsführer tätig und erteilt diesem Ratschläge. Vielmehr wird seitens der Gesellschafter und der Banken (manchmal auch durch die Geschäftsführung selbst) dieser externe Berater ersucht, selbst eine Organfunktion in der Gesellschaft zu übernehmen. Für den externen Berater stellt sich nun die Frage, ob er lediglich unternehmensintern auf die Entscheidungen der Geschäftsführung einwirken, (also keine faktische Geschäftsführung übernehmen möchte) oder aber durch eigenes Handeln gegenüber Außenstehenden wie ein Geschäftsführer, (also in faktischer Geschäftsführungsfunktion) auftreten möchte. 

Der deutsche BGH hat in seiner Entscheidung die Kriterien festgelegt, unter welchen von einer faktischen Geschäftsführung gesprochen werden kann oder wann es sich lediglich um eine extensive Wahrnehmung sehr weit gehender Zuständigkeiten handelt. Dabei kommt es für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Danach ist es allerdings nicht erforderlich, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft – über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus – durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat. 

3. Wann liegt eine faktische Geschäftsführung vor?

Noch bedeutender ist der Fall, dass anstelle oder neben dem bestellten Geschäftsführer Tätigkeiten durch den Berater ausgeübt werden, von denen der Rechtsverkehr eigentlich Geschäftsführungskompetenz verlangt, ohne das überhaupt ein Bestellungsakt vorliegt. Rechtlich gesehen ist dieses Handeln für die Gesellschaft grundsätzlich unwirksam, duldet oder gestattet die Gesellschaft jedoch dieses Handeln muss sie sich dieses nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinensvollmacht zurechnen lassen. Doch welche Tätigkeiten sind dem Sanierungsberater erlaubt, ohne dass er sich der Gefahr einer Haftung aus faktischer Geschäftsführung aussetzt? 

Anhaltspunkte für eine faktische Geschäftsführung sind unter anderem

• die Festlegung der Unternehmenspolitik und Strategie,
• die Bestimmung und Gestaltung der Unternehmensorganisation Gestaltung der Geschäftsbeziehung zu Vertragspartnern (Lieferanten, Kunden),
• (alleinige) Verhandlungsführung mit Kreditgebern,
• völlige Identifikation mit dem Unternehmen,
• die Übernahme der Agenden des Personal- und Sozialwesen (Festlegung der Gehälter, Abschluss und Beendigung von Dienstverhältnissen,  Ausstellung von Dienstzeugnissen),
• die Steuerung des Rechnungswesens (Buchungsanweisungen an Mitarbeiter),
• Entscheidungen über Steuerangelegenheiten (Beauftragung/Besprechungen mit Steuerberater/Wirtschaftsprüfer).

Der faktische Geschäftsführer muss an diesen Tätigkeiten einen maßgeblichen Anteil haben. Die reine Delegation und die bloße Durchführung von Entscheidungen reichen nicht aus. Die Rspr. geht – abstrakt – von einer überragenden Stellung des faktischen Geschäftsführers aus: darunter ist u. E. nur die gleichzeitige Erfüllung mehrerer Merkmale ausreichend, um die weit reichenden persönlichen Konsequenzen zu rechtfertigen. Wenn ein Sanierungsberater als Geschäftsführer tätig wird, gehen alle diesem obliegenden Haftungen (auch gegenüber Neugläubigern) auf den Berater über.

Die Haftung als Sanierungsberater besteht insbesondere in folgenden Ausprägungsformen:

• Er haftet als Sachverständiger und bereits bei leichter Fahrlässigkeit.
• Es bestehen umfassende Fürsorge- und Schadenabwehrpflichten insb. die Pflicht zur Aufklärung der Insolvenzreife.
• Aufklärung über die weiteren Folgen im Sanierungsstadium
  • unverzügliche Verhaltenspflichten
  • Ausarbeitung von Alternativen zur Verbesserung der Eigenkapitalbasis
  • Thematisierung der Frage Sanierung mit oder ohne Insolvenz
  • Hinweise auf verfahrensrechtliche Besonderheiten eines Konkurs-, Ausgleichs- oder Unternehmensreorganisationsverfahrens
• Verletzung der Sorgfaltspflicht, weil
  • unzulängliche Beratung über Sanierungswege
  • unzureichende Information der Geschäftsführung
  • fehlerhafte Bescheinigung der Sanierungsfähigkeit.
• Mitwirkung an der Konkursverschleppung

Diesen doch sehr weitgehenden Haftungsgefahren kann m. E. praxisgerecht entgegen getreten werden durch einen klaren schriftlichen Auftrag mit genauer Beschreibung des Auftrags sowie eine ausreichende Dokumentation über den Ablauf der Sanierungsberatung. Wenn auf allgemeine Geschäftsbedingungen verwiesen wird, so sollte der Auftraggeber nachweislich die Möglichkeit haben, in diese auch Einsicht zu nehmen. Unerlässlich ist es zudem, im konkreten Beratungsmandat auch den Auftragszeitpunkt festzuhalten. 

4. Vermeidung von Haftungsrisiken aus faktischer Geschäftsführung

Dont´s. Im Hinblick auf die persönliche Haftung als schädlich erweisen sich beispielsweise die beherrschende Einflussnahme auf Schuldner durch Steuerung über Management, sowie  Lenkungsausschüsse etc. zum Nachteil von Gläubigern. Um hier Haftungen für den Berater zu minimieren erweist sich der Einsatz eines professionellen Interimsmanagements und deren Bestellung als offizielles Organ als vorteilhaft. 

Zu den gefährlichen Einflussnahmen zählt auch die vollständige Kontrolle des Zahlungsverkehrs. Als Berater sollten nur Empfehlungen unterbreitet werden; die sich darauf stützenden Entscheidungen sind in formeller Hinsicht von der Geschäftsführung zu treffen. 

Auftragsdokumentation. Vor Beginn der eigentlichen Beratung ist mit dem Mandanten der eigentliche Auftrag umfassend zu besprechen. Der externe Berater sollte schon aus eigenem Interesse, eben um persönlichen Haftungen zu entgehen, dabei äußerst sorgfältig sein. Zunächst sollte der Auftrag im Detail schriftlich niedergeschrieben und vereinbart werden, ob es sich bei dem Auftrag nur um ein Sanierungskonzept handelt, oder ob auch die Umsetzung desselben Gegenstand des Auftrages ist. Wesentlich wird auch sein, inwieweit der Berater als faktischer Geschäftsführung verpflichtet wird. Gerade in dem Bereich, in welchem bei faktischer Geschäftsführung Haftungsprobleme auftauchen können, ist eine ordnungsgemäße Dokumentation schon aus eigenem Interesse dringend geboten. Wesentlich ist aber auch die Dokumentation der Beratungsschritte, Gesprächsprotokolle und eventuell Korrespondenzen. Der regelmäßige Kontakt mit der Geschäftsführung über jeden einzelnen Sanierungsschritt sollte umfassend niedergeschrieben werden. Der Vorwurf einer allfälligen Sorgfaltspflicht kann nur durch eine umfassende Dokumentation der gesetzten Sanierungsschritte widerlegt werden. Der Berater kann dann jederzeit auf seinen Auftrag zurückgreifen. 

5. Rechtsfolgen der faktischen Geschäftsführung

Der faktische Geschäftsführer wird wie ein ordentlich bestellter Geschäftsführer behandelt. Entsteht durch das Handeln des faktischen Geschäftsführers ein Nachteil für das Unternehmen oder wirkt sich dieses Handeln später im Insolvenzfalle für dessen Gläubiger massemindernd aus, so haftet der Berater hierfür ggf. mit seinem Privatvermögen unbeschränkt. 

Übernimmt nun der vom Sanierungsberater zum -manager mutierte Berater ausdrücklich eine Organfunktion, lässt er sich also zum Geschäftsführer oder Vorstand bestellen, so räumt er damit ein, dass er auch haftungsrechtliche Verantwortung übernimmt. Es gelten die gesetzlichen Regelungen für Schadensersatz und Insolvenzantragspflicht, deren Nichtbeachtung zivil- und strafrechtliche Folgen nach sich ziehen.