Die GmbH und ihr gewerberechtlicher Geschäftsführer 1. Teil

Der Begriff „Geschäftsführer“ ist vielschichtig: Gesellschaftsrechtlicher, unternehmensrechtlicher und handelsrechtlicher Geschäftsführer haben die gleiche Bedeutung. Sie bezeichnen das gesetzliche Vertretungsorgan einer GmbH.  Eine faktische Geschäftsführung sowie die Tätigkeit als „Pro-Forma“ Geschäftsführer ist naturgemäß nicht anzustreben. Aber auch diese Begriffe haben eine gesellschaftsrechtliche Grundlage. Im Gegensatz dazu ist der gewerberechtliche Geschäftsführer ein „Kind des Verwaltungsrechts“; er ist – vor allem für GmbHs – von enormer praktischer Bedeutung. Dieser Funktion ist der folgende erste Beitrag gewidmet.

1. Systematische Einführung

Trotz einer gewissen Liberalisierung des Zugangs zur Gewerbeausübung ist das Gewerberecht – als Kern aller österreichischen berufsrechtlichen Bestimmungen –- von großer praktischer Bedeutung. Der Geltungsumfang der Gewerbeordnung erstreckt sich auf alle Tätigkeiten, die gewerbsmäßig ausgeübt werden, nicht verboten sind sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht. Eine Tätigkeit ist gewerbsmäßig (§ 1 Abs 2 GewO), die selbständig, regelmäßig und in Ertragserzielungsabsicht betrieben wird. Auch einmalige Handlungen sind erfasst, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn die Handlung längere Zeit in Anspruch nimmt (§ 1 Abs 6 GewO) .Selbständigkeit bedeutet das Ausüben einer Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr (§ 1 Abs 3 GewO). Eine Erwerbsabsicht liegt vor, wenn die Tätigkeit der Erzielung von Einkünften dient und sie zum Gegenstand eines Gewerbes gemacht wird. 

Das Gewerberecht stellt auf allgemeine Voraussetzungen sowie – bei sog. reglementierten Gewerben – auf eine bestimmte fachliche Befähigung ab. Nun liegt es aber auf der Hand, dass eine GmbH als juristische Person die fachlichen Voraussetzungen (mangels der Möglichkeit einer Berufsausbildung) nicht erfüllen kann. Um daher auch einer GmbH eine Gewerbeausübung zu ermöglichen haben diese eine physische Person zum gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen (§§ 9 Abs 1 und 39 GewO). Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat die für die Ausübung des Gewerbes erforderlichen persönlichen Voraussetzungen und – bei reglementierten Gewerben – fachlichen Voraussetzungen  zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung zu erfüllen. Inhaberin der Gewerbeberechtigung ist die GmbH, nicht der gewerberechtliche Geschäftsführer. 

Von großer praktischer Bedeutung ist auch die Einteilung der Gewerbe:

• Freie Gewerbe ohne (der Regelfall) oder mit Ausübungsvorschriften
  • Die Erbringung eines Befähigungsnachweises ist nicht erforderlich
• Reglementierte (Anmelde-)Gewerbe
  • Die Unterscheidung in Erzeugungs-, Handels- und Dienstleistungsgewerbe ist nur im Hinblick auf den Umfang der allgemeinen Nebenrechte von Bedeutung.
• Reglementierte Gewerbe mit Überprüfung der Zuverlässigkeit im Sinne des § 95 GewO
  • Für reglementierte Gewerbe ist grundsätzlich eine fachliche Befähigung erforderlich.
• Verbundene Gewerbe
  • Sie setzen sich aus zwei oder mehreren Gewerben zusammen und sind im § 94 GewO ausdrücklich als solche bezeichnet.
  • Es genügt der Befähigungsnachweis für ein Gewerbe.
• Gewerbeausübung in Form eines Industriebetriebes
  • Für Industriebetriebe ist zwar ein gewerberechtlicher Geschäftsführer zu bestellen, für den jedoch kein Befähigungsnachweis erforderlich ist. Die Einstufung als Industriebetrieb darf nicht willkürlich erfolgen; sie ist abhängig von der Betriebsgröße, dem Betriebsablauf sowie den Automatisierungsgrad, dem Vorhandensein eines allfälligen Betriebsrats, usw.. Nicht jede gewerbliche Tätigkeit kann in Form eines Industriebetriebes ausgeübt werden; das gilt z. B. für die gesamten Tourismusgewerbe. Ein wesentlicher (Kosten-)Nachteil eines gewerblichen Industriebetriebes besteht darin, dass eben die (teureren) kollektivvertraglichen Bestimmungen für Industriebetrieb anzuwenden sind.
• Teilgewerbe
  • Darunter werden einfache Tätigkeiten von reglementierten Gewerben verstanden, für die ein einfacherer Befähigungsnachweis vorgesehen ist.  

Mehrere Geschäftsführer können nicht für ein und dasselbe Gewerbe bestellt werden, außer das betreffende Gewerbe wird auch in einer weiteren Betriebsstätte ausgeübt.

Der gewerberechtliche Geschäftsführer ist eine natürliche Person,

• die von den Geschäftsführern der GmbH als Trägerin der Gewerbeberechtigung  
• durch einen zivilrechtlichen, gesellschaftsinternen Vorgang bestellt wird;
• welche die für den Gewerbeantritt erforderlichen persönlichen und – bei reglementierten Gewerben – fachlichen Voraussetzungen (Befähigungsnachweis) erfüllt, 
• der in der Lage ist, sich im Unternehmen der GmbH als Gewerbeinhaberin tatsächlich zu betätigen,
• dem eine selbständige Anordnungsbefugnis eingeräumt ist, 
• der Gesellschaft gegenüber für die fachlich einwandfreie Gewerbeausübung; und
• der Behörde für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist.

2. Wer kommt für die Funktion eines gewerberechtlichen Geschäftsführers in Frage?

Unabhängig von der Art des ausgeübten Gewerbes kann zum gewerberechtlichen Geschäftsführer ein gesellschaftsrechtlicher Geschäftsführer bestellt werden; auf die Art seiner Vertretung kommt es hierbei nicht an.

Bei allen reglementierten Gewerben kann auch ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im von der GmbH geführten Betrieb im Rahmen eines echten Dienstverhältnisses (§ 4 Abs 1 ASVG) beschäftigter Dienstnehmer bestellt werden. Ob diesem Dienstnehmer auch Prokura oder (ausdrückliche) Handlungsvollmacht erteilt wurde, spielt für den Kreis der bestellungsfähigen Personen keine Rolle.

Übt hingegen die Gesellschaft ein freies Anmeldungsgewerbe oder ein Gewerbe in industrieller Form aus, dann können neben den gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführern sowie mit einer Arbeitszeit von zumindest 20 Wochenstunden voll versicherungspflichtiger Mitarbeiter auch

• freie Dienstnehmer unabhängig von der Dauer ihrer Tätigkeit für die Gesellschaft; oder
• echte Dienstnehmer mit einer geringeren wöchentlichen Beschäftigungsdauer als die Hälfte der Normalarbeitszeit (VwGH 30.1.1996, 94/04/0169; VwGH 27.6.1989, 87/04/0192),

zu gewerberechtlichen Geschäftsführern bestellt werden.

Die Bestellung eines Mitarbeiters des Unternehmens zum gewerberechtlichen Geschäftsführer wir an Hand der nachfolgenden Graphik dargestellt. 

Gesellschafter bestellen
gesellschaftsrechtlicher Geschäftsführer bestellt		persönliche
gewerberechtlicher Geschäftsführer sachliche Weisungsberechtigung		Weisungsgebundenheit
	übrige Mitarbeiter

Aus der Darstellung lässt sich erkennen, dass der gesellschaftsrechtliche Geschäftsführer auch gleichzeitig gewerberechtlicher Geschäftsführer sein kann; von dieser Gestaltungsoption wird vor allem in kleineren Unternehmen Gebrauch gemacht. Wenn der gewerberechtliche Geschäftsführer jedoch nicht (automatisch) kraft Gesetz (etwa als gesellschaftsrechtlicher -Geschäftsführer) berechtigt ist, das Unternehmen zu vertreten, dann ist er in einem gespaltenen Unterordnungsverhältnis tätig. Unter diesem Begriff wird einerseits die Einordnung in die betriebliche Organisation; sachliche und persönliche Weisungsgebundenheit. Andererseits ist der gewerberechtliche Geschäftsführer im Rahmen des von der GmbH ausgeübten Gewerbes eigenverantwortlich tätig, nicht weisungsgebunden und kraft Funktion auch nicht  vertretungsberechtigt

Angesichts der fehlenden Vertretungsberechtigung, empfiehlt sich die Erteilung einer Prokura oder Handlungsvollmacht – allenfalls mit einer internen Einschränkung für den Bereich der geweberechtlichen Funktion.

3. Bestellungsvoraussetzungen

Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat zum Zeitpunkt seiner Namhaftmachung gegenüber der Behörde sowie während der Dauer seiner Amtsausübung die nachfolgenden allgemeinen und besonderen Voraussetzungen zu erfüllen.

3.1 Eigenberechtigung (§ 8 Abs 1 GewO)

Die Eigenberechtigung tritt im Regelfall mit Vollendung des 18. Lebensjahres ein (§ 21 Abs 2 ABGB). Das Fehlen der Eigenberechtigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers führt zur absoluten Nichtigkeit des Bestellungsaktes.

3.2 das Fehlen von Ausschließungsgründen (§ 13 GewO)

Eine solche Unbescholtenheit liegt im Wesentlichen nicht vor

• im Falle irgendeiner noch nicht getilgten gerichtlichen Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung nach den §§ 153d, 153e, 156 bis 159 StGB; 
  • Bei den genannten Ausschlussgründen kommt es nicht auf die Strafhöhe, sondern ausschließlich darauf an, ob die verhängte Strafe bereits getilgt ist oder nicht.
• bei einer noch nicht getilgten Verurteilung durch das Gericht wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen;
  • Im Falle des § 13 Abs 1 Z 1 lit b GewO ist zu beachten, dass eine bedingt verhängte Strafe die gleiche nachteilige Wirkung entfaltet als eine unbedingt ausgesprochene Verurteilung.
• bei bestimmten Übertretungen nach dem Suchtmittelgesetz im Falle der Ausübung des reglementierten Gastgewerbes;
• wegen verschiedener Finanzstrafdelikte (Schmuggel, Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben, Abgabenhehlerei, Hinterziehung von Monopoleinnahmen), wenn seit dem Zeitpunkt der Bestrafung noch keine fünf Jahre vergangen sind;
• im Falle des wesentlichen Einflusses auf einen Rechtsträger, auf dem ein Insolvenzverfahren mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben wurde und der Zeitraum der Einsichtsgewährung in die Insolvenzdatei noch nicht abgelaufen ist.

3.3 Staatsangehörigkeit

Österreichische Staatsbürgerschaft, Staatsangehörigkeit eines EWR-Vertragsstaates, der Schweiz oder Drittstaatsangehörige, denen ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG (§ 45 NAG) oder Daueraufenthalt-Familienangehöriger (§ 48 NAG) erteilt wurde (§ 39 Abs 2a Z 3 GewO).

3.4 Einen Wohnsitz im Inland 

Von diesem inländischen Wohnsitzkriterium bestehen folgende Ausnahmen:

• Die Zustellung der Verhängung und Vollstreckung von Verwaltungsstrafen durch eine österreichische Bezirksverwaltungsbehörde ist durch bilaterale Übereinkommen sichergestellt. 
• Bei Staatsangehörigen eines EWR-Vertragsstaates oder der Schweiz unter der Voraussetzung eines Wohnsitzes in diesen Ländern;
• Drittstaatsangehörige, denen ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG  oder Daueraufenthalt-Familienangehöriger erteilt wurde, wenn sie ihren Wohnsitz in einem EWR-Vertragsstaat oder der Schweiz haben.

3.5 Fachliche Befähigung

Eine entsprechende fachliche Befähigung im Falle der Bestellung für ein reglementiertes Gewerbe

• Die fachliche Befähigung wird im Idealfall nachgewiesen durch einen formalen Befähigungsnachweis oder – ersatzweise – durch  die Feststellung der individuellen Befähigung.

3.6 Tatsächliche Betätigung

im Unternehmen, insbesondere über eine selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis zu verfügen;

3.7 Gewerberechtlicher Geschäftsführer

Zustimmung zur Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer und Erteilung der Anordnungsbefugnis;

3.8 Qualifizierte Zuverlässigkeit

im Falle eines Bescheid bedürftigen reglementierten Gewerbes (§ 95 Abs 1 GewO) 

Über diese Voraussetzungen hinaus, ist entscheidend, welchen persönlichen Voraussetzungen ein gewerberechtlicher Geschäftsführer zu entsprechen hat. Im Besonderen stellen § 13 Abs 3 bis 5 GewO darauf ab, dass Personen die sich als wirtschaftlich unzuverlässig erwiesen haben, von der Gewerbeausübung ausgeschlossen werden. Die Behörde hat bei der Anmeldung zu prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (§ 340 GewO) Liegen diese vor, so ist der Antragssteller innerhalb von drei Monaten in das Gewerberegister einzutragen. Die Gewerbeanmeldung erfolgt an dem Tag, an dem die erforderlichen Nachweise erfüllt sind (§ 339 Abs 3 GewO).

4. Grundsätzliches zur Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers

Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers gegenüber der Behörde ist auf die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften desjenigen Gewerbes beschränkt, für das er bestellt ist. Dies setzt voraus, dass die für die GmbH als Gewerbeinhaberin maßgeblichen gewerberechtlichen Vorschriften auch tatsächlich bekannt sind. 

Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers umfasst jedenfalls

• den gesamten Regelungsumfang der Gewerbeordnung, insbesondere jedoch

• die Einhaltung von Betriebsanlagengenehmigungen
• die unbefugte Gewerbeausübung, wenn ein Zusammenhang mit dem rechtmäßig ausgeübten Gewerbe besteht

• auf der Gewerbeordnung basierenden Verordnungen und Bescheide; 
• Nebengesetze und sich darauf stützende Verordnungen und Bescheide, 
• Auflagen, die in einem Betriebsanlagenbescheid enthalten sind, sofern diese nicht nur Arbeitnehmer, sondern auch in § 74 GewO festgelegte Personen geschützt werden sollen;
• die Übertretung von Verwaltungsvorschriften auf Grund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in jenen Fällen, in denen der Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs 1 Z 8 B-VG nicht vorliegt (z. B)

Bei einem integrierten Betrieb ist der gewerberechtliche Geschäftsführer für den gesamten Betrieb verantwortlich, somit auch für die zusätzlichen Tätigkeiten, für die ein – verwaltungsstrafrechtlich nicht verantwortlicher – befähigter Arbeitnehmer bestellt ist. 

Keine Haftung gegenüber der Behörde im Sinne des § 39 Abs 4 GewO besteht etwa bei Verstößen gegen Landesgesetze und arbeitsrechtliche Bestimmungen (Arbeitnehmerschutz-, Arbeitsinspektions-, Ausländerbeschäftigungs-, Arbeitszeitgesetz, usw.).

Für die Strafbarkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers genügt die schuldhafte Pflichtverletzung durch fahrlässiges Handeln. Vergleichsmaßstab für die Beurteilung dieser schuldhaften Pflichtverletzung ist das Verhalten eines maßgerechten gewerberechtlichen Geschäftsführers in der konkreten Situation. Auf das Fehlen entsprechender Kenntnisse kann sich der gewerberechtliche Geschäftsführer mit schuldbefreiender Wirkung nicht erfolgreich berufen. Liegen die fehlenden (Fach-)Kenntnisse bereits bei der Bestellung zum Geschäftsführer vor,

• so hätte er die Bestellung entweder nicht annehmen dürfen; oder
• wäre er verpflichtet gewesen, sich rechtzeitig die fehlenden Kenntnisse anzueignen.

Wird der (gewerberechtliche) Geschäftsführer für ein bereits bestehendes Gewerbe bestellt, so hat er sich zeitnah nach Annahme seiner Bestellung vom Vorliegen der erforderlichen gewerberechtlichen Genehmigungen zu überzeugen; er darf nicht auf deren Bestand sowie die gesetzeskonforme Ausübung vertrauen.

Bei Großbetrieben oder entsprechend gegliederten Unternehmen ist der gewerberechtliche Geschäftsführer vielfach nicht in der Lage, die Einhaltung der maßgeblichen gewerberechtlichen Vorschriften alleine zu überwachen und sicher zu stellen. In diesen Fällen besteht die Möglichkeit, dass die GmbH-Geschäftsführung einen Verantwortlichen Beauftragten bestellt, der in Teilbereichen die Besorgung einzelner Angelegenheiten des gewerberechtlichen Geschäftsführers selbstverantwortlich übernimmt. (Nur) in diesen abgegrenzten und abgrenzbaren Bereichen kann sich die Tätigkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers auf

• jene Maßnahmen beschränken, 
• die unter den vorhersehbaren Verhältnissen
• die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen mit gutem Grund erwarten lassen.

Eine vollständige Übertragung der Aufgaben des gewerberechtlichen  Geschäftsführers auf andere Mitarbeiter ist nicht – und zwar auch nicht nur für eine bestimmte Dauer – zulässig.

Für eine unbefugte Gewerbeausübung ist der gewerberechtliche Geschäftsführer nur dann verantwortlich, wenn diese in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit der durch den Gewerbeumfang gedeckten Tätigkeit erfolgt. Liegt ein derartiger sachlicher Zusammenhang nicht vor, haftet für die unbefugte Gewerbeausübung die GmbH-Geschäftsführung.