Die Bestellung des Geschäftsführers einer GmbH – ein Praxisüberblick
Unter der Voraussetzung, dass die zu bestellende Person nicht von der Gesellschaftermehrheit gegen den erklärten Willen der Minderheit in die Funktion eines Geschäftsleitungsorganes gepresst wird, verlaufen Geschäftsführerbestellungen in der Mehrzahl der Fälle reibungsfrei. Ob freilich auch die richtige Person bestellt wurde, ist eine andere Frage. Der nachfolgende Beitrag verdeutlicht, dass Bestellung nicht gleich Bestellung ist und will Empfehlungen für die Praxis vermitteln; die angeführten Paragrafen beziehen sich ausschließlich auf das GmbH-Gesetz.
1. Grundlagen
Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben, bei denen es sich um physische und handlungsfähige Personen handeln muss und die nicht dem Aufsichtsrat angehören dürfen. Die Bestellung von juristischen Personen ist unzulässig. Im Übrigen sind die Gesellschafter in der Wahl ihrer Geschäftsführer nicht beschränkt. Es ist weder ein Befähigungsnachweis im Geschäftszweig der GmbH noch eine bestimmte Befähigung überhaupt erforderlich. Es bestehen keinerlei Einschränkungen durch die Staatsbürgerschaft. Die Geschäftsführer müssen ihren Wohnsitz nicht im Inland haben. Mindestens ein Geschäftsführer muss allerdings, auch wenn er seinen Wohnsitz im Ausland hat, seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Im Gesellschaftsvertrag können über das Gesetz hinausgehende weitere Erfordernisse für die Geschäftsführerbestellung vereinbart werden.
Solche Erfordernisse können sein
- ein bestimmtes Mindestalter (und korrespondierend ein Höchstalter, bis zu welchem die Organfunktion ausgeübt werden darf);
- eine bestimmte (akademische) Vorbildung;
- die Zugehörigkeit zu einem Berufsstand, sofern eine solche nicht ohnehin durch spezialgesetzliche Bestimmungen verpflichtend ist;
- eine mit dem Unternehmensgegenstand der Gesellschaft zusammenhängende Berufsausbildung;
- eine bestimmte gesellschaftsinterne und externe Berufspraxis;
- die vorherige Funktion als Prokurist.
Das Gesetz verlangt lediglich einen Beschluss der Gesellschafter (§ 15 Abs 1 dritter Satz) und den Nachweis der Bestellung in beglaubigter Form (§ 17 Abs 1 zweiter Satz). Die Bestellung von Geschäftsführern kann weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch Gesellschafterbeschluss anderen Organen der GmbH (z.B. dem Aufsichtsrat oder Beirat) oder einzelnen Gesellschaftern übertragen werden. Gesellschaftergruppen oder einzelnen Gesellschaftern kann ein Vorschlagsrecht eingeräumt werden, an das die übrigen Gesellschafter gebunden sind. Durch die Geschäftsführerbestellung werden direkte Rechtsbeziehungen nur zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft begründet.
Bestellungsdauer. Die Dauer der Bestellung und damit die Dauer der Amtszeit eines Geschäftsführers ist gesetzlich nicht bestimmt. Von diesem Grundsatz bestehen folgende Ausnahmen:
- Bei einem Gesellschafter, der auf Grund einer Regelung im Gesellschaftsvertrag zum Geschäftsführer bestellt wird, ist diese Funktion auf die Dauer seines Gesellschaftsverhältnisses beschränkt.
- Die Bestellung eines Notgeschäftsführers durch das Gericht ist – schon auf Grund der Wesensart dieser Funktion –nur für einen begrenzten Zeitraum vorgesehen.
- Ein Aufsichtsratsmitglied kann nur vorübergehend zum Vertreter eines verhinderten Geschäftsführers bestellt werden.
Eine Befristung der Funktionsdauer durch Gesellschafterbeschluss bestellter Geschäftsführer ist zulässig. Eine solche Befristung kann entweder im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden oder im Bestellungsbeschluss erfolgen. Bei Befristung endet das Amt des Geschäftsführers mit dem Eintritt des Endtermins.
In den meisten Fällen erfolgt die Bestellung durch Gesellschafterbeschluss (§ 15 Abs 1 dritter Satz). Nur Gesellschafter können für die Dauer ihres Gesellschaftsverhältnisses auch in der Satzung zu Geschäftsführern bestellt werden (§ 15 Abs 1 vierter Satz). Das Gericht bestellt in dringenden Fällen durch Beschluss auf Antrag eines Beteiligten einen sog. Notgeschäftsführer (§ 15a Abs 1). Die Geschäftsführerbestellung ist ein zweiseitiger Rechtsakt, der die Zustimmung des Betreffenden erfordert. Die Bestellung ist nach der Zustimmung des Geschäftsführers – unbeschadet einer allenfalls erst späteren Eintragung im Firmenbuch – sofort wirksam.
Mit der Bestellung erhält die betreffende Person unternehmensrechtlich die Organstellung als Geschäftsführer während der Anstellungsvertrag die arbeitsrechtlichen Verhältnisse regelt. Diese beiden Rechtsverhältnisse sind strikt voneinander zu trennen und jeweils gesondert zu betrachten.
Ein unter der aufschiebenden Bedingung seiner Eintragung in das Firmenbuch bestellter GmbH-Geschäftsführer kann – da zum Zeitpunkt seiner Anmeldung die aufschiebende Bedingung seiner Bestellung noch nicht eingetreten ist – nicht selbst seine Bestellung zum Geschäftsführer beim Firmenbuch anmelden.
2. Bestellung durch Gesellschafterbeschluss
Im werbenden Stadium erfolgt die Geschäftsführerbestellung (fast) ausschließlich durch Gesellschafterbeschluss, für den nach der gesetzlichen Regel (nur) die einfache Stimmenmehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich. Der Gesellschaftsvertrag kann ein anderes Mehrheitserfordernis festlegen (§ 39 Abs 1). Die Gesellschafter können ihren Beschluss entweder in einer förmlich einberufenen Generalversammlung oder auf schriftlichem Weg fassen (§ 34 Abs 1).
Der Nachweis der Geschäftsführerbestellung wird durch folgende Urkundenformen in beglaubigter Form erbracht:
- Notarielles Protokoll
- Privates Protokoll mit Beglaubigung sämtlicher Unterschriften
- Bestellungsbeschluss in Form einer Privaturkunde mit Beglaubigung sämtlicher Unterschriften
- Privaturkunde über die Beschlussfassung im Umlaufverfahren (§ 34) mit Beglaubigung sämtlicher Unterschriften
Hingegen wird der Nachweis der Bestellung in beglaubigter Form nicht erbracht durch
- eine beglaubigte Abschrift eines unbeglaubigt unterfertigten Gesellschafterbeschlusses,
- ein privates Protokoll, das nur vom Vorsitzenden (wenn auch beglaubigt) unterfertigt ist.
3. Bestellung im Gesellschaftsvertrag
Eine Bestellung zum Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag ist nur zulässig bei Personen, die gleichzeitig Gesellschafter sind; sie ist auf die Dauer ihres Gesellschaftsverhältnisses beschränkt.Die Bestellung im Gesellschaftsvertrag ist Voraussetzung dafür, dass der Widerruf seiner Bestellung auf wichtige Gründe beschränkt werden kann (§ 16 Abs 3).
Mehrheitserfordernisse. Für die Bestellung (und Abberufung) von Geschäftsführern genügt nach der gesetzlichen Regelung die einfache Mehrheit. Im Gesellschaftsvertrag kann ein höheres Beschlussquorum für die Abberufung vereinbart werden, so dass der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer mit seinen Stimmen allein (oder gemeinsam mit ihm nahestehenden Gesellschaftern) seine Abberufung infolge einer Sperrminorität verhindern kann. Es ist zulässig, einen Gesellschafter-Geschäftsführer durch Bestellung im Gesellschaftsvertrag auch weisungsfrei zu stellen.
Beispiel:
„Die Gesellschafter verzichten darauf, dem Geschäftsführer Anton Alber zu Maßnahmen des betriebsgewöhnlichen Geschäftsbetriebes durch Beschluss der Generalversammlung Weisungen zu erteilen. Vor Abschluss wichtiger Geschäfte besteht hingegen eine Weisungsbindung des Geschäftsführers gegenüber der Generalversammlung; hierzu gehören insbesondere […].“
4. Gesellschaftsvertragliches Sonderrecht auf Geschäftsführung
Im Gesellschaftsvertrag der GmbH kann einem Gesellschafter auch ein gesellschaftsvertragliches Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt werden. In diesem Fall ist für einen mängelfreien Abberufungsbeschluss die Zustimmung des Sonderberechtigten Gesellschafters erforderlich (§ 50 Abs 4). Bei Verweigerung der Zustimmung ist die Abberufung durch das Gericht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich (§ 16 Abs 2). In diesem Fall trifft die Mitgesellschafter die Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem abzuberufenden Sonderberechtigten Geschäftsführer die weitere Wahrnehmung seiner Organfunktion auf Prozessdauer untersagt wird, ist möglich. Die Abberufung des sonderberechtigten Gesellschafters ist mit Rechtskraft des stattgebenden Urteils wirksam.
Die Übertragung des Geschäftsführungsmandates als Sonderrecht wird grundsätzlich nicht vermutet. Der Gesellschaftsvertrag hat in diesem Fall klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, dass es sich um ein Sonderrecht handelt. Im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes ist der mit einem Sonderrecht ausgestattete Geschäftsführer weisungsfrei zu stellen. Das Sonderrecht kann auch das Recht auf alleinige Geschäftsführerbestellung umfassen.
Beispiel:
Ein höchstpersönliches und nicht übertragbares Sonderrecht auf Geschäftsführung wird üblicherweise folgendermaßen gesellschaftsvertraglich vereinbart:
„Anton Alber wird hiermit das Sonderrecht für die Funktion eines selbständig vertretungsberechtigten Geschäftsführers] eingeräumt. Er kann daher jederzeit verlangen, dass die Generalversammlung einen diesbezüglichen Bestellungsbeschluss zu treffen hat. Das Sonderrecht auf Geschäftsführung kommt Anton Alber für die Dauer seiner Gesellschaftereigenschaft zu; bei Abtretung seines Geschäftsanteils wird dieses Recht nicht mit übertragen.“
Beispiel:
Ein übertragbares Sonderrecht auf Geschäftsführung könnte folgendermaßen ausgestaltet sein:
„Das mit dem Geschäftsanteil des Gründungsgesellschafters Anton Alber verbundene Sonderrecht auf Geschäftsführung geht im Falle der Übertragung des gesamten Geschäftsanteiles – aus welchem Grunde auch immer und an wen auch immer – auf den jeweiligen Rechtsnachfolger über.“
Nicht alles, was rechtlich möglich ist, muss auch sinnvoll sein: Die Einräumung eines Sonderrechts setzt auch ein sehr großes persönliches Vertrauen in den bevorrechteten Gesellschafter und Inhaber des entsprechenden Sonderrechts voraus; dieser wird diesen ihm eingeräumten Vorzug (hoffentlich) auch mit einer gewissen Demut wahrnehmen. Der Nachteil eines am Geschäftsanteil klebenden Sonderrechts liegt darin, dass zum Zeitpunkt seiner Einräumung zu Gunsten des Gründungsgesellschafters entweder dessen Rechtsnachfolger noch gar nicht bekannt sind oder ihre berufliche Qualifikation sowie charakterlichen Eigenschaften noch nicht feststehen (können).
Auf Grund einer gewissen Gefahr, dass ein Sonderrecht auf Grund einer altersbedingten Wesensveränderung zum Nachteil der Gesellschaft ausgeübt wird (der Betroffene merkt das im Regelfall nicht), empfiehlt sich dessen Befristung. Um andererseits eine Torpedierung eines Sonderrechts auf Geschäftsführung durch eine Vielzahl von Generalversammlungsbeschlüssen hintanzuhalten, empfiehlt sich die Vereinbarung einer Weisungsfreistellung im Umfang des betriebsgewöhnlichen Geschäftsbetriebes.
Beispiel:
„Anton Alber steht das Amt des alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführers als höchstpersönliches Sonderrecht bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres zu. Für Handlungen und Maßnahmen, die den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft nicht überschreiten, wird die Generalversammlung Anton Alber keine Weisungen erteilen.“
5. Entsendungs- und Nominierungsrechte
Um eine den übernommenen Stammeinlagen entsprechende Mitwirkung in der Leitung der Gesellschaft sicherzustellen, ist es in manchen Fällen zweckmäßig, den Gesellschaftern mit einer bestimmten Beteiligungsquote das Recht auf Entsendung oder Nominierung von Geschäftsführern einzuräumen.
Beispiel:
Die Vereinbarung solcher Entsendungs- und Nominierungsrechte ist besonders dann empfehlenswert, wenn zwei Gesellschafter(-gruppen) anlässlich der Errichtung der GmbH zur Hälfte beteiligt sind und jede Gruppe je einen Geschäftsführer bestellt. Sollte nämlich ein Geschäftsführer sterben oder auf eine andere Weise von seiner Funktion ausscheiden, wäre das ursprüngliche Gleichgewicht zwischen den Gesellschaftern auf Dauer beeinträchtigt. Eine Gruppe mit 50% der Geschäftsanteile ist alleine nicht in der Lage, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, wenn kein Entsendungs- oder Nominierungsrecht vereinbart ist.
Beispiel:
Ein Benennungsrecht durch einen Gesellschafterstamm könnte folgende Grundstruktur aufweisen:
„Dem Gesellschafterstamm nach dem Gründungsgesellschafter Anton Alber und dem Gesellschafterstamm nach dem Gründungsgesellschafter Bernhard Berger ist jeweils das Sonderrecht eingeräumt, eine Person – der nicht Gesellschaftereigenschaft zukommen muss – zum selbständig vertretungsberechtigten Geschäftsführer zu nominieren. Jeder Gesellschafterstamm macht der Gesellschaft gegenüber diesen von ihr nominierten Geschäftsführer namhaft, der von der Generalversammlung zu bestellen ist, sofern kein wichtiger Grund entgegensteht. Die Nominierung erfolgt durch den an Lebensjahren ältesten Gesellschafter des jeweiligen Stammes auf Grund eines Beschlusses der stammeszugehörigen Gesellschafter. Dieses Verfahren gilt auch sinngemäß für die Abberufung des nominierten Geschäftsführers.“
6. Bestellung durch öffentlich-rechtliche Körperschaften
Im Gesellschaftsvertrag kann vereinbart werden, dass die Bestellung von Geschäftsführern dem Bund, einem Bundesland oder einer öffentlich-rechtliche Körperschaft vorbehalten ist (§ 15 Abs 3). Die bestellende öffentlich-rechtliche Körperschaft muss nicht Gesellschafter sein.
Eine Bestellung von Geschäftsführern ist öffentlich auszuschreiben, wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorliegt:
- Bund, Länder oder Gemeinden sind allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit wenigsten 50 v.H. des Stammkapitals an der GmbH beteiligt;
- es liegt eine Gesellschaft vor, die in der Anlage zum ÖIAG-Gesetz aufgezählt ist oder
- der Bund, ein Land oder eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft ist gesellschaftsvertraglich zur Bestellung von Geschäftsführern (§ 15 Abs 3) berechtigt.
