Über glückliche und weniger glückliche Bestellungen von GmbH-Geschäftsführern

Man mag es in einem reglementierungsfreudigen Land wie Österreich, in dem auch für das gemeinhin gefährliche Gewerbe der Floristen eine Befähigungsprüfung erforderlich ist, nicht glauben: GmbH-Geschäftsführer kann – etwas überspitzt dargestellt – jeder werden. Es gibt zwar die juristische Haftungskategorien Einlassungsfahrlässigkeit und Auswahlverschulden; dieser Umstand interessiert die Betroffenen in vielen Fällen nicht wirklich. Nachdem im BÖB-Journal 76/18, Seite 66 ff, die verschiedenen Möglichkeiten der Geschäftsführerbestellung dargestellt wurden, beschäftigt sich dieser Beitrag mit der Frage nach dem idealen Geschäftsführer und jenen Personen, die eher nicht diesem Prädikat gerecht werden.

1. Ausgangssituation und Rechtsgrundlagen

Die Einstiegshürden für die Organfunktion eines GmbH-Geschäftsführers sind nicht hoch: Als höchstpersönliche Voraussetzung ist nur die Eigenberechtigung und Handlungsfähigkeit erforderlich. Da nur natürliche Personen eigenberechtigt handlungsfähig sind, können juristische Personen schon deshalb nicht zu Geschäftsführern bestellt werden, weil juristische Personen zwar rechtsfähig, aber eben nicht handlungsfähig sind; vgl. hierzu weiterführend N. Arnold/Pampel in Gruber/Harrer (Hrsg), GmbHG² (2018) § 15 Rz 18. Geschäftsführerpositionen in jenen Gesellschaften, die der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegen, bedürfen nach den Bestimmungen des Stellenbesetzungsgesetzes einer öffentlichen Ausschreibung.

Schon aus gemeinschaftsrechtlichen Aspekten ist für GmbH-Geschäftsführer weder eine bestimmte Staatsbürgerschaft noch ein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Inland erforderlich. Eine kaufmännische Befähigung ist weder vorgeschrieben noch wird eine solche vielfach von den Gesellschaftern ernsthaft geprüft. Konkurs und getilgte Vorstrafen haben (im Gegensatz zur Rechtslage in Deutschland) allenfalls in Form von Ausschließungsgründen Auswirkungen auf das von der GmbH ausgeübte Gewerbe. Die Funktion eines Gesellschafter-Geschäftsführers ist eine sehr weit verbreitete Gattung, eine Unvereinbarkeit besteht in der gleichen Gesellschaft lediglich mit der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat (§ 30e Abs. 1 GmbHG) sowie der Funktion des Prokuristen.

Allerdings können Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 30e Abs. 2 GmbHG für einen im Voraus begrenzten Zeitraum zur Vertretung von verhinderten Geschäftsführern bestellt werden; in dieser Zeit ruht ihre Mitgliedschaft im Aufsichtsrat.

Das GmbH-Gesetz normiert weder besondere Anforderungen an die Qualifikation von Geschäftsführern im Hinblick auf Ausbildung, Erfahrung sowie sonstige Kriterien noch spezielle Ausschließungsgründe oder Bestellungshindernisse. Demgegenüber sind in verschiedenen berufsrechtlichen Bestimmungen (Wirtschaftstreuhandberufsgesetz, Rechtsanwaltsordnung et cetera) weitere Qualifikationsmerkmale vorgesehen.

Im Gesellschaftsvertrag (oder auch außerhalb im Zuge eines simplen Agreements zwischen den Gesellschaftern) können für künftige Geschäftsführer auch bestimmte fachliche oder berufliche – sofern solche nicht ohnehin schon kraft Gesetz bestehen – Voraussetzungen statuiert werden. Diese fachlichen Voraussetzungen können sich unter anderem auf nachfolgende Parameter stützen:

Im Gegensatz zu den vorangeführten, ist die Festlegung der persönliche Voraussetzungen für Geschäftsführer wesentlich schwieriger, weil diese vielfach im Auge des Betrachters liegen. Von spezialisierten Personalberatern werden häufig Anforderungsprofile für die Übernahme einer bestimmten Geschäftsführungsfunktion ausgearbeitet. Ob die jeweiligen Kandidaten für die Übernahme der Organfunktion tatsächlich diesem Anforderungsprofil entsprechen, ist naturgemäß vor allem bei personalistischen Gesellschaftsstrukturen bis zu einem gewissen Grad auch Anschauungssache und nicht immer hinreichend objektivierbar.

Bei größeren Familienunternehmen gibt es manchmal den sog. Goldfischteich, in welchem die Söhne und Töchter der gegenwärtigen Gesellschafter für künftige Managementaufgaben vorbereitet werden. Gilt es eine Geschäftsführungsposition zu besetzen, so wird (wiederum teilweise mit Hilfe von Personalberatungsunternehmen) der als am geeignetsten erscheinende Kandidat ausgewählt. Aber selbst bei diesem sehr professionellen Programm ist der Erfolg nicht immer so, wie ihn sich seine Initiatoren wünschen würden.

2. Gibt es den idealen Geschäftsführer?

Es wird diese Spezies an Menschen mit Sicherheit geben; ob sie allerdings von der jeweiligen Gesellschaft auch gefunden werden bzw. von der Generalversammlung als oberstes Entscheidungsorgan der GmbH richtig eingesetzt sind, ist eine andere Frage.

Der ideale Geschäftsführer ist eine Person,

Angesichts der vorangeführten Kriterien (die jeder für sich nach eigenem Belieben realistisch ergänzen kann bzw. soll) ist eigentlich alles gesagt. Davon ausgehend, dass die genannten Eigenschaften Faktor 100 (das „Optimum“) darstellen, sollte jeder Gesellschafter einen Quicktest machen, wie viele Punkte er den gegenwärtigen Geschäftsführern seiner GmbH geben würde. Das Gleiche gilt für die betroffenen Geschäftsführer: Wie sehen sie sich selbst? Wie viele Punkte würden sie an sich selbst vergeben? Wo besteht Handlungspotenzial und Verbesserungsbedarf?

3. Wer sollte besser nicht zum Geschäftsführer bestellt werden?

Die Übernahme der Geschäftsführung kann mit Macht, Einfluss, Gestaltungskraft, einer attraktiven Vergütung und einem hohen sozialen Image verbunden sein; sie stellt für viele Menschen den angestrebten Höhepunkt ihrer beruflichen Karriere dar. An die Sorgen und Entbehrungen, die mit der Übernahme der Organfunktion verbunden sind, denkt man in dem Augenblick, zu dem man im Begriff ist, Geschäftsführer zu werden, üblicherweise nicht. Und das ist auch gut so.

Leider kommt es in der Praxis sehr häufig vor, dass Personen zu Geschäftsführern bestellt werden, von denen anzunehmen ist, dass sie entweder scheitern oder Unruhe in das Unternehmen bringen werden. Es ist eben so, dass Geschäftsführer von Gesellschaftern bestellt werden und diese tragen für Fehlgriffe die Verantwortung (zumindest diejenigen die für die Bestellung eines offensichtlich ungeeigneten Kandidaten plädiert haben).

Die Bestellung einer Person zum Geschäftsführer ist (sehr) kritisch zu hinterfragen, wenn

Die wirksame Bestellung zum Geschäftsführer bedarf einer Annahme durch den Bestellten selbst. Auch der für die Übernahme der Organfunktion ins Auge gefassten Person obliegt es zu evaluieren, ob sie sich im Zielunternehmen voraussichtlich wohl fühlen wird. Insoweit gibt es eine Vielzahl an Informationsquellen, wie etwa

Die in diesem Beitrag angesprochenen Entscheidungsparameter stehen nicht im Gesetz, umso wichtiger ist es, sich mit ihnen auseinander zu setzen. Und mit dieser Botschaft schließt sich der Kreis.

Die Bestellung des Geschäftsführers einer GmbH – ein Praxisüberblick

Unter der Voraussetzung, dass die zu bestellende Person nicht von der Gesellschaftermehrheit gegen den erklärten Willen der Minderheit in die Funktion eines Geschäftsleitungsorganes gepresst wird, verlaufen Geschäftsführerbestellungen in der Mehrzahl der Fälle reibungsfrei. Ob freilich auch die richtige Person bestellt wurde, ist eine andere Frage. Der nachfolgende Beitrag verdeutlicht, dass Bestellung nicht gleich Bestellung ist und will Empfehlungen für die Praxis vermitteln; die angeführten Paragrafen beziehen sich ausschließlich auf das GmbH-Gesetz.

1. Grundlagen

Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben, bei denen es sich um physische und handlungsfähige Personen handeln muss und die nicht dem Aufsichtsrat angehören dürfen. Die Bestellung von juristischen Personen ist unzulässig. Im Übrigen sind die Gesellschafter in der Wahl ihrer Geschäftsführer nicht beschränkt. Es ist weder ein Befähigungsnachweis im Geschäftszweig der GmbH noch eine bestimmte Befähigung überhaupt erforderlich. Es bestehen keinerlei Einschränkungen durch die Staatsbürgerschaft. Die Geschäftsführer müssen ihren Wohnsitz nicht im Inland haben. Mindestens ein Geschäftsführer muss allerdings, auch wenn er seinen Wohnsitz im Ausland hat, seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Im Gesellschaftsvertrag können über das Gesetz hinausgehende weitere Erfordernisse für die Geschäftsführerbestellung vereinbart werden.

Solche Erfordernisse können sein

Das Gesetz verlangt lediglich einen Beschluss der Gesellschafter (§ 15 Abs 1 dritter Satz) und den Nachweis der Bestellung in beglaubigter Form (§ 17 Abs 1 zweiter Satz). Die Bestellung von Geschäftsführern kann weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch Gesellschafterbeschluss anderen Organen der GmbH (z.B. dem Aufsichtsrat oder Beirat) oder einzelnen Gesellschaftern übertragen werden. Gesellschaftergruppen oder einzelnen Gesellschaftern kann ein Vorschlagsrecht eingeräumt werden, an das die übrigen Gesellschafter gebunden sind. Durch die Geschäftsführerbestellung werden direkte Rechtsbeziehungen nur zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft begründet.

Bestellungsdauer. Die Dauer der Bestellung und damit die Dauer der Amtszeit eines Geschäftsführers ist gesetzlich nicht bestimmt. Von diesem Grundsatz bestehen folgende Ausnahmen:

Eine Befristung der Funktionsdauer durch Gesellschafterbeschluss bestellter Geschäftsführer ist zulässig. Eine solche Befristung kann entweder im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden oder im Bestellungsbeschluss erfolgen. Bei Befristung endet das Amt des Geschäftsführers mit dem Eintritt des Endtermins.

In den meisten Fällen erfolgt die Bestellung durch Gesellschafterbeschluss (§ 15 Abs 1 dritter Satz). Nur Gesellschafter können für die Dauer ihres Gesellschaftsverhältnisses auch in der Satzung zu Geschäftsführern bestellt werden (§ 15 Abs 1 vierter Satz). Das Gericht bestellt in dringenden Fällen durch Beschluss auf Antrag eines Beteiligten einen sog. Notgeschäftsführer (§ 15a Abs 1). Die Geschäftsführerbestellung ist ein zweiseitiger Rechtsakt, der die Zustimmung des Betreffenden erfordert. Die Bestellung ist nach der Zustimmung des Geschäftsführers – unbeschadet einer allenfalls erst späteren Eintragung im Firmenbuch – sofort wirksam.

Mit der Bestellung erhält die betreffende Person unternehmensrechtlich die Organstellung als Geschäftsführer während der Anstellungsvertrag die arbeitsrechtlichen Verhältnisse regelt. Diese beiden Rechtsverhältnisse sind strikt voneinander zu trennen und jeweils gesondert zu betrachten.

Ein unter der aufschiebenden Bedingung seiner Eintragung in das Firmenbuch bestellter GmbH-Geschäftsführer kann – da zum Zeitpunkt seiner Anmeldung die aufschiebende Bedingung seiner Bestellung noch nicht eingetreten ist – nicht selbst seine Bestellung zum Geschäftsführer beim Firmenbuch anmelden.

2. Bestellung durch Gesellschafterbeschluss

Im werbenden Stadium erfolgt die Geschäftsführerbestellung (fast) ausschließlich durch Gesellschafterbeschluss, für den nach der gesetzlichen Regel (nur) die einfache Stimmenmehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich. Der Gesellschaftsvertrag kann ein anderes Mehrheitserfordernis festlegen (§ 39 Abs 1). Die Gesellschafter können ihren Beschluss entweder in einer förmlich einberufenen Generalversammlung oder auf schriftlichem Weg fassen (§ 34 Abs 1).

Der Nachweis der Geschäftsführerbestellung wird durch folgende Urkundenformen in beglaubigter Form erbracht:

Hingegen wird der Nachweis der Bestellung in beglaubigter Form nicht erbracht durch

3. Bestellung im Gesellschaftsvertrag

Eine Bestellung zum Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag ist nur zulässig bei Personen, die gleichzeitig Gesellschafter sind; sie ist auf die Dauer ihres Gesellschaftsverhältnisses beschränkt.Die Bestellung im Gesellschaftsvertrag ist Voraussetzung dafür, dass der Widerruf seiner Bestellung auf wichtige Gründe beschränkt werden kann (§ 16 Abs 3).

Mehrheitserfordernisse. Für die Bestellung (und Abberufung) von Geschäftsführern genügt nach der gesetzlichen Regelung die einfache Mehrheit. Im Gesellschaftsvertrag kann ein höheres Beschlussquorum für die Abberufung vereinbart werden, so dass der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer mit seinen Stimmen allein (oder gemeinsam mit ihm nahe­stehenden Gesellschaftern) seine Abberufung infolge einer Sperrminorität verhindern kann. Es ist zulässig, einen Gesellschafter-Geschäftsführer durch Bestellung im Gesellschaftsvertrag auch weisungsfrei zu stellen.

Beispiel:

„Die Gesellschafter verzichten darauf, dem Geschäftsführer Anton Alber zu Maßnahmen des betriebsgewöhnlichen Geschäftsbetriebes durch Beschluss der Generalversammlung Weisungen zu erteilen. Vor Abschluss wichtiger Geschäfte besteht hingegen eine Weisungsbindung des Geschäftsführers gegenüber der Generalversammlung; hierzu gehören insbesondere […].“

4. Gesellschaftsvertragliches Sonderrecht auf Geschäftsführung

Im Gesellschaftsvertrag der GmbH kann einem Gesellschafter auch ein gesellschaftsvertragliches Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt werden. In diesem Fall ist für einen mängelfreien Abberufungsbeschluss die Zustimmung des Sonderberechtigten Gesellschafters erforderlich (§ 50 Abs 4). Bei Verweigerung der Zustimmung ist die Abberufung durch das Gericht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich (§ 16 Abs 2). In diesem Fall trifft die Mitgesellschafter die Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem abzuberufenden Sonderberechtigten Geschäftsführer die weitere Wahrnehmung seiner Organfunktion auf Prozessdauer untersagt wird, ist möglich. Die Abberufung des sonderberechtigten Gesellschafters ist mit Rechtskraft des stattgebenden Urteils wirksam.

Die Übertragung des Geschäftsführungsmandates als Sonderrecht wird grundsätzlich nicht vermutet. Der Gesellschaftsvertrag hat in diesem Fall klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, dass es sich um ein Sonderrecht handelt. Im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes ist der mit einem Sonderrecht ausgestattete Geschäftsführer weisungsfrei zu stellen. Das Sonderrecht kann auch das Recht auf alleinige Geschäftsführerbestellung umfassen.

Beispiel:

Ein höchstpersönliches und nicht übertragbares Sonderrecht auf Geschäftsführung wird üblicherweise folgendermaßen gesellschaftsvertraglich vereinbart:

„Anton Alber wird hiermit das Sonderrecht für die Funktion eines selbständig vertretungsberechtigten Geschäftsführers] eingeräumt. Er kann daher jederzeit verlangen, dass die Generalversammlung einen diesbezüglichen Bestellungsbeschluss zu treffen hat. Das Sonderrecht auf Geschäftsführung kommt Anton Alber für die Dauer seiner Gesellschaftereigenschaft zu; bei Abtretung seines Geschäftsanteils wird dieses Recht nicht mit übertragen.“

Beispiel:

Ein übertragbares Sonderrecht auf Geschäftsführung könnte folgendermaßen ausgestaltet sein:

„Das mit dem Geschäftsanteil des Gründungsgesellschafters Anton Alber verbundene Sonderrecht auf Geschäftsführung geht im Falle der Übertragung des gesamten Geschäftsanteiles – aus welchem Grunde auch immer und an wen auch immer – auf den jeweiligen Rechtsnachfolger über.“

Nicht alles, was rechtlich möglich ist, muss auch sinnvoll sein: Die Einräumung eines Sonderrechts setzt auch ein sehr großes persönliches Vertrauen in den bevorrechteten Gesellschafter und Inhaber des entsprechenden Sonderrechts voraus; dieser wird diesen ihm eingeräumten Vorzug (hoffentlich) auch mit einer gewissen Demut wahrnehmen. Der Nachteil eines am Geschäftsanteil klebenden Sonderrechts liegt darin, dass zum Zeitpunkt seiner Einräumung zu Gunsten des Gründungsgesellschafters entweder dessen Rechtsnachfolger noch gar nicht bekannt sind oder ihre berufliche Qualifikation sowie charakterlichen Eigenschaften noch nicht feststehen (können).

Auf Grund einer gewissen Gefahr, dass ein Sonderrecht auf Grund einer altersbedingten Wesensveränderung zum Nachteil der Gesellschaft ausgeübt wird (der Betroffene merkt das im Regelfall nicht), empfiehlt sich dessen Befristung. Um andererseits eine Torpedierung eines Sonderrechts auf Geschäftsführung durch eine Vielzahl von Generalversammlungsbeschlüssen hintanzuhalten, empfiehlt sich die Vereinbarung einer Weisungsfreistellung im Umfang des betriebsgewöhnlichen Geschäftsbetriebes.

Beispiel:

„Anton Alber steht das Amt des alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführers als höchstpersönliches Sonderrecht bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres zu. Für Handlungen und Maßnahmen, die den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft nicht überschreiten, wird die Generalversammlung Anton Alber keine Weisungen erteilen.“

5. Entsendungs- und Nominierungsrechte

Um eine den übernommenen Stammeinlagen entsprechende Mitwirkung in der Leitung der Gesellschaft sicherzustellen, ist es in manchen Fällen zweckmäßig, den Gesellschaftern mit einer bestimmten Beteiligungsquote das Recht auf Entsendung oder Nominierung von Geschäftsführern einzuräumen.

Beispiel:

Die Vereinbarung solcher Entsendungs- und Nominierungsrechte ist besonders dann empfehlenswert, wenn zwei Gesellschafter(-gruppen) anlässlich der Errichtung der GmbH zur Hälfte beteiligt sind und jede Gruppe je einen Geschäftsführer bestellt. Sollte nämlich ein Geschäftsführer sterben oder auf eine andere Weise von seiner Funktion ausscheiden, wäre das ursprüngliche Gleichgewicht zwischen den Gesellschaftern auf Dauer beeinträchtigt. Eine Gruppe mit 50% der Geschäftsanteile ist alleine nicht in der Lage, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, wenn kein Entsendungs- oder Nominierungsrecht vereinbart ist.

Beispiel:

Ein Benennungsrecht durch einen Gesellschafterstamm könnte folgende Grundstruktur aufweisen:

„Dem Gesellschafterstamm nach dem Gründungsgesellschafter Anton Alber und dem Gesellschafterstamm nach dem Gründungsgesellschafter Bernhard Berger ist jeweils das Sonderrecht eingeräumt, eine Person – der nicht Gesellschaftereigenschaft zukommen muss – zum selbständig vertretungsberechtigten Geschäftsführer zu nominieren. Jeder Gesellschafterstamm macht der Gesellschaft gegenüber diesen von ihr nominierten Geschäftsführer namhaft, der von der Generalversammlung zu bestellen ist, sofern kein wichtiger Grund entgegensteht. Die Nominierung erfolgt durch den an Lebensjahren ältesten Gesellschafter des jeweiligen Stammes auf Grund eines Beschlusses der stammeszugehörigen Gesellschafter. Dieses Verfahren gilt auch sinngemäß für die Abberufung des nominierten Geschäftsführers.“

6. Bestellung durch öffentlich-rechtliche Körperschaften

Im Gesellschaftsvertrag kann vereinbart werden, dass die Bestellung von Geschäftsführern dem Bund, einem Bundesland oder einer öffentlich-rechtliche Körperschaft vorbehalten ist (§ 15 Abs 3). Die bestellende öffentlich-rechtliche Körperschaft muss nicht Gesellschafter sein.

Eine Bestellung von Geschäftsführern ist öffentlich auszuschreiben, wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorliegt:

Die Firma der GmbH – ein kurzer Überblick über kluge und weniger kluge Lösungen

Eine Unternehmensberatung, die sich Sun GmbH nennen möchte, die Neuschöpfung des unzulässigen Rechtsformzusatzes GsmbH, Firmennamen, die niemand ausspricht, Worthülsen, bei denen vielfach nicht einmal die Gründer wissen, wofür sie stehen. Das ist der Stoff, aus dem Firmenbezeichnungen nicht gewählt werden sollten. Nachdem die Firma einen notwendigen Bestandteil jedes GmbH-Gesellschaftsvertrages darstellt (§ 4 Abs 1 Z 1 GmbHG), ist es geboten, sich rechtzeitig mit ihr auseinander zu setzen.

1. Grundlegendes

Für österreichische Begriffe ist das Firmenrecht vergleichsweise liberal geworden; es gilt der Grundsatz der freien Firmenbildung: Die Firma muss gemäß § 18 Abs 1 UGB lediglich

Kennzeichnungseignung bedeutet, dass der Name die Zuordnung eines Rechtsträgers ermöglicht; vgl. hierzu etwa OGH 7.11.2007, 6 Ob 218/07p. Die Eignung zur Kennzeichnung sowie die Unterscheidungskraft (§ 18 Abs 1 UGB) und das Irreführungsverbot (§ 18 Abs 2 UGB) sind die Kernbestimmungen des liberalisierten Firmenrechts. Reine Sach-, Branchen- oder Gattungsbezeichnungen sind nicht kennzeichnungsfähig, weil sie das Unternehmen den angesprochenen Verkehrskreisen gegenüber nicht hinreichend individualisieren und ein diesbezügliches Freihaltebedürfnis besteht (in diesem Sinne auch OGH 19.9.2009).

Die Firma der GmbH darf demnach keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind bzw. sein können, irrezuführen. Im Verfahren vor dem Firmenbuchgericht wird die Eignung zur Irreführung nur berücksichtigt, wenn sie ersichtlich ist (§ 18 Abs 2 UGB). Für die Firma der GmbH gelten darüber hinaus die üblichen Grundsätze der Firmeneinheit, Firmenwahrheit, Firmenbeständigkeit, Firmenausschließlichkeit, Firmenöffentlichkeit und Firmenidentität. Bei der Firmenbildung spielen – zumindest im rechtlichen Sinne – die Beteiligungs- und Machtverhältnisse keine Rolle. Die Firma muss also geeignet sein, den Rechtsträger GmbH von anderen im Firmenbuch eingetragenen Unternehmen zu unterscheiden. Unter dieser Voraussetzung kann die Firma als Name individualisiert werden. Die Bildung der Firma kann entweder als Personenfirma, Sachfirma, Fantasiefirma oder als gemischte Firma erfolgen.

Bei der Personenfirma setzt sich der Firmawortlaut aus dem Namen eines oder mehrerer Gesellschafter zusammen. Zweckmäßige Weise sollte es eine Person sein, die bei den ins Auge gefassten Zielgruppen der Gesellschaft positive Assoziationen weckt. Der Name kennzeichnet eine natürliche Person und ist daher auch zur Kennzeichnung einer unternehmerischen Tätigkeit geeignet. Strittig ist, ob auch verbreiteten Familiennamen (Maier, Müller, Schmid[t]) eine (ausreichende) Unterscheidungskraft zukommt. Pragmatischer Weise wird in der Unternehmenspraxis bei sog. Allerweltsnamen ein unterscheidungsfähiger Sach- oder sonstiger Zusatz dem Firmawortlaut hinzugefügt. Ein Name, den kein Gesellschafter führt, darf in den Firmawortlaut nicht aufgenommen werden; diese Bestimmung kann jedoch durch Beiziehung eines namensgebenden Kurzzeitgesellschafters als Gründungshelfer in firmenrechtlicher Hinsicht, nicht aber unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten („Claudia Schiffer GmbH“) umgangen werden. Beim Ausscheiden eines Gesellschafters, dessen Name in der Firma einer im Firmenbuch eingetragenen Personengesellschaft enthalten ist, bedarf es zur Fortführung der Firma der ausdrücklichen Einwilligung des Gesellschafters oder seiner Erben (§ 24 Abs 2 UGB). Die Zustimmung zur Namensverwendung wirkt auch gegen den Rechtsnachfolger (OGH 15.6.2000, 4 Ob 85/00d). Wird der Name einer im Firmawortlaut enthaltenen Person – etwa in Folge Verehelichung – geändert, kann die bisherige Firma fortgeführt werden.

Bei der Sachfirma leitet sich der Firmawortlaut aus dem Unternehmensgegenstand der GmbH ab. Einer in der Firma geführten Sachbezeichnung kommt Kennzeichnungseignung zu; demnach muss sie einen beschreibenden oder charakteristischen Bezug zu einer unternehmerischen Tätigkeit haben. Die Sachfirma muss zur Individualisierung geeignet sein. Aus bloßen Branchen- oder Gattungsbezeichnungen kann keine Sachfirma gebildet werden. Kann diesen Kriterien nicht entsprochen werden, liegt nur eine Fantasiefirma vor. Eine ausreichende Unterscheidungskraft für die Bildung einer reinen Sachfirma liegt vor, wenn einer Branchenbezeichnung ein Zusatz (Name, Fantasiebezeichnung, Buchstaben- oder Zahlenkombination) beigefügt wird. Ausschlaggebendes Kriterium für die deutliche Unterscheidbarkeit einer Firma ist ihr Eindruck, den sie nach der Verkehrsauffassung bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit hinterlässt. Maßgeblich hierbei ist der Gebrauch der Firma im allgemeinen Geschäftsverkehr. Der bloße Rechtsformzusatz ist für eine deutliche Unterscheidbarkeit nicht ausreichend (OGH 29.3.2000, 6 Ob 45/00m). Sind mehrere Gesellschaften wirtschaftlich miteinander verbunden, bedürfen die Firmen trotzdem einer deutlichen Unterscheidbarkeit (OGH 17.3.2005, 6 Ob 22/05m).

Die Fantasiefirma beinhaltet als Restgröße eine sinngemäß nicht Personen oder dem Unternehmensgegenstand unmittelbar zuzuordnende Wort- oder Buchstabenfolge. Eine Fantasiefirma ist unter der Voraussetzung zulässig, dass sie

Die Verwendung einer Buchstabenkombination erfordert keine Verkehrsgeltung. Die Verwendung eines einzigen Buchstabens in Firmenkern erscheint im Hinblick auf die Unterscheidungskraft nur schwer vorstellbar; die Grenze sollte bei der Verwendung von zwei Buchstaben gezogen werden. Die Verwendung von Zahlen im Firmenkern ist zulässig, wenn die angesprochenen Verkehrskreise mit der Zahl (aufgrund entsprechender – u.U. langjähriger – Werbemaßnahmen) ein bestimmtes Unternehmen verbinden. Dies wird etwa dann der Fall sein, wenn ein Unternehmen, für welches die Telefonnummer charakteristisch ist (Telefon-Hotline, Auskunft, Pannendienst, usw.) für seine Firma die Telefonnummer als Ziffernfolge verwendet.

Bei der gemischten Firma setzt sich der Firmawortlaut aus einem Namen, einer Sachbezeichnung und/oder einer Fantasiebezeichnung zusammen.

Die Firma hat den Rechtsformzusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ zu enthalten (§ 5 Abs 1 GmbHG). Die Verwendung einer abgekürzten Form des Rechtsformzusatzes ist zulässig; insoweit häufig anzutreffen sind „GmbH“, „Gesellschaft m.b.H.“, „GesmbH“, „Ges.m.b.H.“. Der Rechtsformzusatz muss sich nicht am Ende der Firma befinden (OGH 21.10.2004, 6 Ob 29/04). Bei der Platzierung im Firmawortlaut ist lediglich die Irreführungseignung zu prüfen. Das Wort „Gesellschaft“ muss nicht in direkter Verbindung mit dem Rechtsformzusatz „mit beschränkter Haftung“ stehen; demnach ist etwa „Gesellschaft für technische Zusammenarbeit mbH“ zulässig.

Wenn in einer Kommanditgesellschaft keine natürliche Person unbeschränkt haftet, muss dieser Umstand aus der Firma der GmbH & Co KG erkennbar sein (§ 19 Abs 2 UGB). Zweck dieser Bestimmung ist, den Geschäftsverkehr über den bei dieser Gestaltung bloß beschränkten Haftungsfonds statt einer unbeschränkten Haftung einer physischen Person aufzuklären. Häufigster Anwendungsfall des § 19 Abs 2 UGB ist die GmbH & Co im engeren Sinn. Bei der abgeleiteten Firma einer GmbH & Co mit der Kapitalgesellschaft als einzigem Komplementär ist eine Einschränkung des Prinzips der Firmenkontinuität durch die analoge Anwendung des § 5 Abs 2 GmbHG geboten. Bei der Firmenfortführung ist zwingend zu berücksichtigen, dass eine GmbH einzige Komplementärin ist.

2.      Firmengrundsätze

2.1.   Unterscheidungsfähigkeit (Firmenausschließlichkeit)

Jede neue Firma muss sich von allen am gleichen Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden (§ 29 Abs 1 UGB). Eine deutliche Unterscheidbarkeit ist nur dann gegeben, wenn dadurch Verwechslungen bereits im gewöhnlichen Geschäftsverkehr und nicht erst beim aufmerksamen Vergleich der Firmen verhindert werden könnten. Der Grundsatz der Firmenunterscheidbarkeit (Firmenausschließlichkeit) dient nicht nur dem Schutz des Inhabers einer bereits eingetragenen Firma, sondern im gleichen Maß auch dem Schutz des Publikums gegen die Verwechselbarkeit zweier am selben Ort oder in derselben Gemeinde bestehenden oder in das Firmenbuch eingetragenen Firmen. Der Schutz des Rechtsverkehrs hat eindeutig Vorrang vor dem Individualinteresse des Inhabers der älteren Firma. Dies zeigt sich u. a. auch darin, dass das Firmenbuchgericht von Amts wegen (§ 24 FBG) gegen verwechslungsfähige Firmen im Sinne des § 29 UGB einzuschreiten hat bzw. solche erst gar nicht einzutragen hat.

Als Beurteilungsmaßstab für die deutliche Unterscheidbarkeit gilt die Verkehrsauffassung. Als Beurteilungsgrundlage dient nicht die Firma in ihrer vollständig ausgeschriebenen Fassung; vielmehr ist die im Geschäftsleben verwendete Form heranzuziehen. Das Firmenschlagwort kann Charakteristikum des jeweiligen Firmawortlautes sein, weil anzunehmen ist, dass diese Firmenbezeichnung zu einem nicht unerheblichen Teil im täglichen Geschäftsverkehr für sich alleine als Firmawortlaut verwendet wird. Nach allgemeiner Erfahrung werden Firmenzusätze, die den Betriebsgegenstand ausdrücken, im mündlichen und telefonischen Verkehr zumeist nicht ausgesprochen.

Bei der Unterscheidungskraft ist zu prüfen, ob ein Begriff zur Individualisierung eines ganz bestimmten Unternehmens und eines bestimmten Geschäftszweiges geeignet ist. Branchen- und Gattungsbezeichnungen sowie geografische Hinweise und Begriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs, der Umgangs- oder einer Fremdsprache der vom Unternehmensgegenstand angesprochenen Verkehrskreise, sind zur Individualisierung grundsätzlich nicht geeignet. Im Übrigen kann eine Unterscheidungskraft nicht durch die Kombination von zwei nicht unterscheidungskräftigen Begriffen bewirkt werden (OGH 13.9.2007, 6 Ob 188/07a). Entscheidend für die Wahrung des Grundsatzes der Firmenunterscheidbarkeit ist auch die Priorität im Firmenbuch.

Bei der Beurteilung der Unterscheidbarkeit kommt es wesentlich auf eine allfällige Branchennähe der betroffenen Unternehmen an. Wenn beide Unternehmen demselben Geschäftszweig angehören, sind an die Unterscheidbarkeit ihrer Firmen strengere Anforderungen zu stellen als bei verschiedenartiger Tätigkeit. Bei durchgreifender Branchen- oder Warenverschiedenheit ist die Verwechslungsgefahr im Allgemeinen nicht gegeben.

Die Unterscheidbarkeit hat in dem Maße vorzuliegen, um

Liegt der Sitz oder die Hauptniederlassung eines Unternehmers in einem anderen Ort oder in einer anderen Gemeinde, hat die Firma lediglich über eine entsprechende Unterscheidungskraft zu verfügen.

2.2.   Übrige

Der Grundsatz der Firmeneinheit besagt, dass für ein und dieselbe Gesellschaft nicht mehrere Firmen geführt werden dürfen. Das Gebot der Firmeneinheit ist verletzt, wenn  bei Firmenabkürzungen oder Firmenschlagworten der Eindruck einer zweiten Firma entsteht; vgl. hierzu OGH 8.2.2005, 4 Ob 235/04v.

Unter dem Begriff Firmenöffentlichkeitwird die Verpflichtung des Unternehmers verstanden, seine Firma sowie Änderungen derselben im Firmenbuch anzumelden. Die Anmeldung, Änderung sowie das Erlöschen der Firma  hat bei dem Gericht zu erfolgen, in dessen Sprengel sich das Unternehmen befindet (§ 30 Abs 1 UGB). Von der Firmenöffentlichkeit umfasst sind auch die verpflichtenden Angaben auf allen Geschäftspapieren sowie den Informationen nach § 5 ECG.

Alle (firmenrechtlichen) Angaben, die über geschäftliche Verhältnisse (Art, Umfang oder Branchenbezug), die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irreführend und geeignet sind, eine unrichtige Vorstellung hervorzurufen, sind unzulässig (vgl. § 18 Abs. 2 UGB).

Der Grundsatz der Firmenwahrheit gilt sowohl für den Firmenkern als auch für Firmenzusätze. Eine Firma ist zur Irreführung geeignet, wenn sie inhaltlich unwahr ist. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn diese Unwahrheit erst unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und der besonderen Umstände erkennbar ist. Jede neue Firma hat sich von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Firmenbuch eingetragenen Firmen deutlich zu unterscheiden. Durch die zulässige Verwendung von Geschäftsbezeichnungen im Firmenkern eignet sich die Firma zudem auch verstärkt als Werbeträger.

Das Verbot der Irreführungseignung steht in einem gewissen Spannungsfeld zur Firmenbeständigkeit, welches allerdings vom Gesetz in Kauf genommen wird. Die Firma einer GmbH kann fortgeführt werden, wenn

Der Begriff Firmenidentität (Corporate Identity) bezeichnet das Selbstverständnis und das Erscheinungsbild eines Unternehmens.

2.3. Verwendung von Bild- und Sonderzeichen

Im Falle der Verwendung von Bild- und Sonderzeichenist folgendes zu beachten:

Nur unter dieser Voraussetzung kann die Firma von den durchschnittlichen Verkehrskreisen geschrieben und ausgesprochen werden.

weil es nicht Aufgabe des Firmenbuchs ist, graphische Gestaltungen wiederzugeben. Ganz abgesehen davon hat eine grafische Gestaltung einer Firma keine namensrechtliche und damit auch keine firmenrechtliche Relevanz. Allerdings kann erwartet werden, dass das Firmenbuch eine vom Antragsteller vorgegebene Schreibweise, die sich mit einer handelsüblichen Tastatur (ohne Verwendung von Sonderzeichen) EDV-technisch verarbeiten lässt, auch antragskonform erledigt.

Im Hinblick auf die Eintragung des @-Zeichens sollte das eingetragen werden, was eine Standardtastatur hergibt. Die Beurteilung der Frage, welche Satz- oder Sonderzeichen (wie) ausgesprochen werden, ist nicht Aufgabe des Firmenbuchgerichtes; jede Firma wird irgendwie ausgesprochen. Unter der Voraussetzung, dass die begehrte Eintragung mit Sonderzeichen nicht sonstige Firmenbildungsvorschriften verletzt (z. B. das Verbot der Irreführung), sollten auch diese Sonderzeichen eingetragen werden. Dem stehen die berechtigten Schutzbedürfnisse der Verkehrskreise nicht entgegen.

4.           Praxisempfehlungen

Die Bandbreite zulässiger Firmenbildungen ist schier unendlich. Entscheidend bei der Wahl der richtigen Firma ist auch, was mit ihr gegenüber den Geschäftspartnern kommuniziert werden soll. Die Firma hat einen Wert … wenn die Bereitschaft besteht, diesen Wert auch zu pflegen. Eine Firma ist dann ideal, wenn ihr Firmenkern (also ohne Rechtsformzusatz) problemlos und gerne von allen Beteiligten, so wie er geschrieben (bzw. im Firmenbuch  eingetragen ist) auch ausgesprochen wird. Insbesondere bei Fantasienamen ist es hilfreich, im Unternehmensleitbild (oder anderen den Geschäftspartnern zugänglichen Medien) zu erläutern, wofür die gewählte Bezeichnung steht bzw. welche Botschaften mit ihr vermittelt werden sollen.

Durch die Eintragung der Firma entsteht weder ein Schutz dagegen, dass sich ein anderes Unternehmen mit gleichem Wortlaut in einer anderen politischen Gemeinde eintragen lässt, noch ein markenrechtlicher Schutz. Vor allem bei der Kreation von Fantasienamen sind eine Vorab-Prüfung hinsichtlich der Zulässigkeit einer Verwendung im Geschäftsverkehr sowie die Beantragung eines rechtzeitigen markenrechtlichen Schutzes (zumindest in Österreich) zu empfehlen.

Wird der Name eines Gesellschafters in die Firma aufgenommen, so bedarf es einer gesellschaftsvertraglichen Klarstellung, dass die Firma auch im Falle des Ausscheidens eines namensgebenden Gesellschafters unverändert fortgeführt werden kann.

Zu guter Letzt: Natürlich kann auch eine Firma geändert werden; in diesem Fall ist allerdings eine ¾-Mehrheit des bei der Beschlussfassung anwesenden Stammkapitals erforderlich, weil es sich um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages handelt.

Die Mehrheit entscheidet … und wie wird sie ermittelt? Grundsätzliches zu den Beschlussmehrheiten im Gesellschaftsrecht

Viel Ungemach ließe sich vermeiden, wenn sich GmbH-Gesellschafter entweder zu einstimmigen Beschlüssen durchringen könnten oder abwechselnde Mehrheiten sicherstellen, sodass zumindest die überwiegende Zahl der Gesellschafter ihre Interessen, und zwar nicht zum offenkundigen Nachteil der überstimmten Eigentümer, durchsetzen und Ziele erreichen können. Die Praxis zeigt jedoch (leider) ein anderes Bild. Die folgenden Ausführungen wollen einen Beitrag zum besseren Verständnis zur Systematik der Beschlussmehrheiten im GmbH-Recht leisten.

1. Grundsätzliches

Die Beschlussfassung der Gesellschafter erfolgt – soweit das Gesetz oder der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmen – durch einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Diese werden nicht nach Köpfen, sondern nach der Höhe des von den einzelnen Gesellschaftern übernommenen Teiles am Stammkapital gezählt. Je zehn Euro einer übernommener Stammeinlage gewährt eine Stimme; Bruchteile unter zehn Euro werden nicht mitgezählt. Jedem Gesellschafter kommt mindestens eine Stimme zu.

Durch eine gesellschaftsvertragliche Regelung können die Mehrheitserfordernisse insoweit verschärft werden, als Beschlüsse nur mit einer größeren als der gesetzlich jeweils vorhergesehenen Mehrheit oder gar nur einstimmig zustande kommen. Der Gesellschaftsvertrag kann auch vorsehen, dass 

In diesen Fällen ist ein Beschlussantrag erst dann angenommen, wenn die jeweiligen zusätzlichen gesellschaftsvertraglichen Voraussetzungen erfüllt sind; die einfache oder sonst gesetzlich vorgeschriebene Mehrheit reicht nicht aus. Bei Wahlen zu einem Gesellschaftsorgan (insbesondere zum Aufsichtsrat) genügt ausnahmsweise die relative Mehrheit. 

Im Hinblick auf die Mehrheitserfordernisse ist zu unterscheiden in Beschlussgegenstände,

2. Einfache Mehrheit

In der Regel ist für die Beschlussfassung die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich. Die Hälfte der nach Kapitalanteilen abgegebenen Stimmen muss also mindestens um eine Stimme überschritten sein. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Mehrheit der abgegebenen Stimmen zugleich auch die Mehrheit der erschienenen Gesellschafter oder gar die Mehrheit des Stammkapitals umfasst. Zu den abgegebenen Stimmen zählen nur diejenigen Stimmen, die für oder gegen den Antrag abgegeben werden und gültig sind.

Eine Beschlussfassung der Gesellschafter mit einfacher Mehrheitder abgegebenen Stimmen erfolgt 

3. Qualifizierte Mehrheit

Für die nachfolgenden Beschlussgegenstände ist eine qualifizierte Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen erforderlich:

4. Einstimmigkeit

Ein einstimmiger Beschluss der Generalversammlung ist in folgenden Fällen erforderlich:

  1. Bei Abänderung oder Neufassung des Gesellschaftsvertrages im Hinblick auf die Änderung des Gesellschaftszwecks oder eine (wesentliche) Änderung des Unternehmensgegenstandes (§ 50 Abs 3); eine Verringerung der Mehrheitserfordernisse durch den Gesellschaftsvertrag ist zulässig.
  2. Ausgliederung des gesamten Betriebes in eine Tochtergesellschaft: das Einstimmigkeitserfordernis stützt sich auf das Vorliegen einer faktischen Änderung des Unternehmensgegenstandes. 
  3. Abänderung des Gesellschaftsvertrages im Hinblick auf die Herabsetzung eines einstimmigen Beschlusserfordernisses.
  4. Beschlussfassung über eine asymmetrische Gewinnverteilung: In diesem Fall ist die Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter erforderlich; ein einstimmiger Beschluss der bloß anwesenden Gesellschafter ist nicht ausreichend.

5. Kombination von Stimmen- und Kapitalmehrheit

Für verschiedene im Gesetz angeführte Beschlussgegenständesind sowohl besondere Mehrheiten als auch Zustimmungserfordernisse vorgesehen:

  1. Bei der verschmelzenden Umwandlung (§ 2 Abs 1 UmwG) ist für den Umwandlungsbeschluss eine Drei-Viertel Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 2 Abs 3 UmwG iVm § 98)  und die Zustimmung des mit zumindest mit einer Quote von 90 % am Stammkapitel beteiligten Hauptgesellschafters erforderlich. Eine Erhöhung des Mehrheitserfordernisses bis zur Einstimmigkeit sowie die Statuierung weiterer Voraussetzungen sind zulässig.
  2. Im Falle der errichtenden Umwandlung (§ 5 UmwG) ist als erste Voraussetzung für den Umwandlungsbeschluss eine Drei-Viertel Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich (§§ 5 Abs 5 sowie 2 Abs 3 UmwG iVm § 98 Abs 3). Zweite Voraussetzung ist entweder

Diese Zustimmungen können auch außerhalb einer förmlichen Generalversammlung erklärt werden. Eine Erhöhung des Mehrheitserfordernisses bis zur Einstimmigkeit sowie die Statuierung weiterer Voraussetzungen sind zulässig.

3. Bei der nicht-verhältniswahrenden Spaltung ist für den Spaltungsbeschluss eine Drei-Viertel Mehrheit der abgegebenen Stimmen und eine Mehrheit von 90 % des gesamten Stammkapitals erforderlich (§ 8 Abs 3 SpaltG). Eine Erhöhung des Mehrheitserfordernisses bis zur Einstimmigkeit sowie die Statuierung weiterer Voraussetzungen sind zulässig. Im Falle einer nicht verhältniswahrenden Spaltung bedarf der Beschluss der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter.

4. Eine Strukturbereinigung der Beteiligungsverhältnisse (Ausschluss auf Grundlage des Bundesgesetz über den Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern (Gesellschafter-Ausschlussgesetz – GesAusG) erfolgt einerseits mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen und bedarf andererseits der Zustimmung des mit einer Quote von zumindest 90 % beteiligten Hauptgesellschafters.

6. Besondere Mehrheitsverhältnisse

In den folgenden Fällen sind unter bestimmten Voraussetzungen zusätzlich zu den sonstigen Mehrheitsverhältnissen die Zustimmung einzelner Gesellschafter erforderlich:

  1. Im Falle einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag;
  2. bei Änderungen des Gesellschaftsvertrags, wenn dadurch einzelnen Gesellschaftern eingeräumte Sonderrechte abgeändert oder aufgehoben werden sollen (§ 50 Abs 4 und 5);
  3. Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen (§ 50 Abs 3);
  4. im Falle von Umgründungsmaßnahmen, insbesondere bei Verschmelzungen (§ 99), formwechselnden Umwandlungen (§ 245 Abs 1 AktG) und Spaltungen (§ 10 SpaltG).

Eine Mehrheit von 90% des Stammkapitals ist erforderlich bei der verschmelzenden Umwandlung (§ 2 Abs 2 UmwG) sowie bei der errichtenden Umwandlung (§ 7 Abs 2 UmwG).

Bei den folgenden Strukturmaßnahmen ist die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erforderlich:

7. Praxisbeispiele 

Wie sich die Mehrheitsverhältnisse im Falle von gesetzlichen Stimmverboten oder abwesenden Gesellschaftern berechnen, wird an Hand nachfolgender Beispiele dargestellt.

Ausgangssituation: An der ABC-Industriebetriebe GmbH mit einem Stammkapital von € 100.000,– sind die nachfolgenden Gesellschafter beteiligt.



Gesellschafter



Übernommene Stammeinlage



Anzahl der Stimmen



Beteiligungs-quote in %



Anton Alber



€  41.000,–



4.100



41



Sieglinde Alber



€    9.000,–



900



9



Bernhard Berger



€  12.000,–



1.200

12



Brigitte Berger



€  13.000,–

1.300



13



Christine Claus



€  16.000,–



1.600



16



Dieter Daum



€    9.000,–



900



9




€ 100.000,–



10.000



100

Geschäftsführer sind Anton Alber und Emil Eder. Der Gesellschafter Anton Alber wurde im Gesellschaftsvertrag zum Geschäftsführer bestellt; der Widerruf seiner Bestellung ist auf wichtige Gründe beschränkt; es gelten die gesetzlichen Mehrheitsverhältnisse.

Beispiel:

Entlastung des Geschäftsführers Anton Alber. Bei diesem Generalversammlungsbeschluss ist Anton Alber nicht stimmberechtigt. Alle anderen Gesellschafter nehmen an der Beschlussfassung teil.



Gesellschafter



Übernommene Stammeinlage



Kapital bei Beschluss-fassung



Stimmen-verhältnis



Stimmen für Entlastung



Stimmen gegen Entlastung



Stimm-enthaltung



Anton Alber



€ 41.000,–



/



0






Sieglinde Alber



€   9.000,–



€  9.000,–



15,25 %




15,25 %




Bernhard Berger



€ 12.000,–

€ 12.000,–



20,34 %





20,34 %



Brigitte Berger

€ 13.000,–



€ 13.000,–

22,04 %




22,04 %




Christine Claus



€ 16.000,–



€ 16.000,–

27,12 %



27,12 %





Dieter Daum



€   9.000,–



€   9.000,–

15,25 %



15,25 %






€ 100.000,–

€ 59.000,–
100 %
42,37 %
37,27 %
 20,34 %

Ergebnis: Für die Entlastung des Geschäftsführers Anton Alber haben sich 2.500 Stimmen (42,37 % des bei der Beschlussfassung anwesenden Kapitals) ausgesprochen. Gegen die Entlastung haben 2.200 Stimmen (37,27 % des bei der Beschlussfassung anwesenden Kapitals) votiert. Einer konkreten Meinung enthalten hat sich Gesellschafter Bernhard Berger mit 1.200 Stimmen. Dem Gesellschafter-Geschäftsführer Anton Alber wurde sohin die Entlastung erteilt.

Beispiel: 

Die Gesellschafter Christine Claus und Dieter Daum beantragen die Abberufung von Anton Alber als Geschäftsführer; dieser ist bei der Beschlussfassung stimmberechtigt. Alle Gesellschafter nehmen an der Abstimmung teil.



Gesellschafter

Übernommene Stammeinlage

Stimmen für Abberufung



Stimmen gegen Abberufung

Stimm-enthaltung



Anton Alber.

€  41.000,–




4.100


Sieglinde Alber

€    9.000,–



900





Bernhard Berger



€  12.000,–

1.200





Brigitte Berger

€  13.000,–





1.300



Christine Claus



€  16.000,–

1.600





Dieter Daum



€    9.000,–

900






€ 100.000,–

4.600



4.100



1.300

Ergebnis: Wenn im Gesellschaftsvertrag geregelt ist, dass für die Abberufung eines Mitglieds der Geschäftsführung die einfache (wenn auch relative) Mehrheit genügt, so ist Anton Alber als Geschäftsführer rechtswirksam abberufen. Wurde hingegen sinngemäß vereinbart, dass für die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses „50 % und eine Stimme“ erforderlich sind, so verbleibt Anton Alber als Geschäftsführer.

Beispiel:

Die Geschäftsführer Anton Alber und Emil Eder stellen den Antrag auf Genehmigung eines Investitionsvorhabens, welches kraft Satzungsbestimmung als zustimmungspflichtige Maßnahme vereinbart ist. Als Fremdgeschäftsführer ist Emil Eder nicht stimmberechtigt.



Gesellschafter

Übernommene Stammeinlage



Stimmen  für die Investition



Stimmen gegen die Investition



Stimm-enthaltung



Anton Alber



€  41.000,–



4.100





Sieglinde Alber



€    9.000,–




900




Bernhard Berger



€  12.000,–




1.200




Brigitte Berger



€  13.000,–




1.300


Christine Claus

€  16.000,–




1.600




Dieter Daum



€    9.000,–

900






€ 100.000,–



5.000



5.000


Ergebnis: Die Investition hat zu unterbleiben, weil Stimmengleichheit – wie im vorliegenden Fall – keine Zustimmung bedeutet.

Beispiel:

Die Geschäftsführer Anton Alber und Emil Eder stellen den Antrag auf Genehmigung eines Investitionsvorhabens, welches kraft Satzungsbestimmung als zustimmungspflichtige Maßnahme vereinbart ist. Im Gegensatz zum vorherigen Beispiel ist bei der Beschlussfassung Sieglinde Alber weder anwesend noch hat sie eine Stimmrechtsvollmacht erteilt.




Gesellschafter



übernommene Stameinlage



Kapital bei Beschlussfassung

Stimmen für die Investition



Stimmen gegen die Investition




Anton Alber


€  41.000,–



€ 41.000,–



4.100


Sieglinde Alber



€    9.000,–






Bernhard Berger.



€  12.000,–

€ 12.000,–




1.200



Brigitte Berger



€  13.000,–

€ 13.000,–




1.300



Christine Claus



€  16.000,–



€ 16.000,–




1.600



Dieter Daum



€    9.000,–



€   9.000,–



900





€ 100.000,–



€ 91.000,–



5.000



4.100

Ergebnis: Dem Antrag der Geschäftsführung, ein zustimmungspflichtiges Geschäft abzuschließen, wird von der Generalversammlung mit 5.000 Stimmen bei 4.100 Gegenstimmen zugestimmt.

Die GmbH und ihr gewerberechtlicher Geschäftsführer 2. Teil

Im vorherigen Beitrag wurde der Begriff „Geschäftsführer“ genau unter die Lupe genommen. In diesem zweiten Teil werden wir uns nun noch präziser der Materie annähern: Von der (Un-)Zulässigkeit von Weisungen, über die Folgen der Verletzung von gewerberechtlichen Bestimmungen bis hin zur Haftung von gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführern, wollen wir dieses vielschichtige Thema nun abschließen.

5. Die (Un-)Zulässigkeit von Weisungen

Vor allem in größeren Unternehmen wird der gewerberechtliche Geschäftsführer als echter Dienstnehmer beschäftigt. Weisungen der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführung sind nichtig, wenn sich durch deren Befolgung der gewerberechtliche Geschäftsführer strafbar machen würde. Er haftet (ausnahmsweise) dann nicht, wenn er glaubhaft macht, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift unzumutbar ist. In einem solchen Fall haften an Stelle des gewerberechtlichen Geschäftsführers der bzw. die gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführer. Der Maßstab, der an diese Unzumutbarkeit geknüpft wird, ist naturgemäß ein sehr hoher. So ist die bloße Befürchtung möglicher nachteiliger Folgen für sich allein nicht geeignet, eine Unzumutbarkeit zu begründen; es mangelt in diesem Fall an der Unmittelbarkeit einer drohenden Gefahr, die gesetzlich vorausgesetzt wird. Wirtschaftliche Nachteile, etwa infolge einer allfälligen Kündigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei Nichtbefolgung der rechtswidrigen Weisung durch die gesellschaftsrechtlich zur Vertretung befugten Organe, decken keinen Rechtsbruch und können daher nicht Erfolg versprechend eingewendet werden. Vgl. hierzu etwa VwGH 20.1.1987, 86/04/0100.

Der gewerberechtliche Geschäftsführer kann sich also nicht dadurch von seiner Haftung befreien, wenn er sich darauf beruft, er habe auf die Rechtmäßigkeit der Weisung der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführung Es ist eben seine Aufgabe, den Inhalt der Weisung auf Übereinstimmung mit den maßgeblichen gewerberechtlichen Vorschriften zu prüfen.

Bei bloßen Vermögensbeeinträchtigungen ist dem gewerberechtlichen Geschäftsführer die Ablehnung der Weisung zumutbar. Erst bei einer unmittelbaren Bedrohung seiner Person selbst, also einer schweren Gefahr für ein geschütztes Rechtsgut (etwa Leib und Leben) entschuldigt die Zwangslage die Tat; eine solche Zwangslage wird in der Praxis (hoffentlich) nicht allzu häufig vorkommen.

Verletzt der gewerberechtliche Geschäftsführer auf Grund einer besonderen Weisung der GmbH-Geschäftsführung eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft macht, dass ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschriften unzumutbar war (§ 370 Abs 2 GewO).

Der gewerberechtliche Geschäftsführer haftet der Gesellschaft als Gewerbeinhaberin für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes. Diese zivilrechtliche Verantwortlichkeit wird dann schlagend, wenn durch Schlechterfüllung des dem gewerberechtlichen Geschäftsführer übertragen Aufgabenbereichs Vermögensschäden bei der GmbH eintreten. Unter diesem Aspekt hat der gewerberechtliche Geschäftsführer auch die Verpflichtung, sich über Neuerungen im Hinblick auf die Gewerbeausübung zu informieren und sich diesbezüglich auf dem aktuellen Stand der Technik sowie Sachkunst zu halten..

Gegenüber der Behörde ist ein vertraglicher Haftungsausschluss weder möglich noch zulässig. Hingegen ist ein vertraglicher Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit gegenüber der Gesellschaft unbedenklich ein gänzlicher Ausschluss  ist hingegen als sittenwidrig zu qualifizieren (§ 879 ABGB). 

Eine nach Bekanntwerden der Schädigung von der GmbH-Geschäftsführung zugesagte Haftungsbefreiung ist zulässig. Wird die gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer verhängte Verwaltungsstrafe von der Gesellschaft übernommen, so handelt es sich hierbei um einen steuerpflichtigen Vorteil aus dem Anstellungsverhältnis in Form einer  (entgeltwerten Zuwendung). 

Nachdem eine gesetzliche Haftung nur gegenüber der Gesellschaft besteht, ist eine Ersatzpflicht gegenüber Dritten nur dann vorstellbar, wenn die Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften einem Dritten ein Schaden entstanden ist (sog. deliktische Haftung) und den gewerberechtlichen Geschäftsführer ein Verschulden an der Pflichtverletzung trifft. Eine zivilrechtliche Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers wegen nicht fachlich einwandfreier Gewerbeausübung gegenüber Dritten besteht hingegen nicht (OGH 5.11.2002, 4 Ob 236/02p). 

Wirksame und praxistaugliche Haftungsvermeidungsstrategien des gewerberechtlichen Geschäftsführers erfordern die nachfolgenden Handlungen bzw. Verhaltensweisen:

6. Die Folgen der Verletzung gewerberechtlicher Bestimmungen

Wurde die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers der Gewerbebehörde angezeigt oder in den Fällen des § 95 GewO (behördliche Zuverlässigkeitsprüfung) genehmigt, so sind Geld- oder Verfallsstrafen gegen ihn (und nicht die GmbH) zu verhängen. Auch bei Befolgung von Weisungen der GmbH-Geschäftsführung bleibt die Haftung des Geschäftsführers bestehen. 

Eine Vereinbarung zwischen der GmbH-Geschäftsführung und dem gewerberechtlichen Geschäftsführer, wonach sich die Gesellschaft verpflichtet, allfällige gegen ihn verhängte Geldstrafen zu ersetzen, ist sittenwidrig und damit nichtig. Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat somit keinen Anspruch, eine allfällige Verwaltungsstrafe von der Gesellschaft ersetzt zu erhalten.

7. Die Haftung von gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführern

Eine Haftung der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführer – und zwar jedes einzelnen von ihnen (!) – besteht gegenüber der Behörde, wenn die Gesellschaft

  1. überhaupt keinen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt hat und sohin ein Gewerbe unerlaubt ausübt;
  2. zwar über eine Gewerbeberechtigung verfügt, jedoch nach dem Ausscheiden des bisherigen gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht rechtzeitig eine neue Person (auf den sämtliche persönlichen und bei reglementierten Gewerben fachlichen Erfordernisse zutreffen) für diese Funktion gesellschaftsintern bestellen und der Behörde gegenüber namhaft macht.

Die allergrößte praktische Haftungsgefahr für die gesellschaftsrechtliche Geschäftsführung – und zwar sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch der Behörde sowie Dritten – besteht bemerkenswerter Weise im Zuge eines an sich gesetzeskonformen Zustandes: Scheidet ein gewerberechtlicher Geschäftsführer aus, so darf durch die Gesellschaft das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden (§ 9 Abs 2 GewO). Die Kehrseite dieser an sich günstigen Regelung liegt darin, dass während dieser gewerberechtlichen Karenzzeit trotzdem irgendjemand für Verwaltungsübertretungen und Pflichtverletzungen gerade zu stehen hat. Mangels eines vorhandenen gewerberechtlichen Geschäftsführers trifft dies die gesellschaftsrechtliche Geschäftsführung. 

Die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers dient auch dazu, die (ohnehin sehr umfassende) Haftung der unternehmensrechtlich zur Vertretung berufenen GmbH-Geschäftsführer zu vermeiden.

Eine Haftung der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführer ist dann denkbar, wenn

Konkrete Haftungsvermeidungsstrategien der GmbH-Geschäftsführung im Hinblick auf den gewerberechtlichen Geschäftsführer sind insbesondere:

8. Zusammenfassung: Wer haftet für was?

Die folgende CHECKLISTE soll einen Überblick vermitteln, in welchen Fällen eine Pflichtverletzung dem gewerberechtlichen Geschäftsführer zuzurechnen ist und wofür die unternehmensrechtlich zur Vertretung berufenen Organe (=GmbH-Geschäftsführung) bzw – in jenen Fällen, in denen es zulässig ist – allfällige von ihnen bestellte verantwortliche Beauftragte haften.


Tatbestandsmerkmal bzw. gesetzliche Bestimmung


Haftungsadressat


Gewerbe-rechtlicher Geschäfts-führer


Gesellschafts-rechtlicher Geschäftsführer oder verant- wortlicher Beauftragter


Gesellschafts-rechtlicher Geschäftsführer


Abfallwirtschaftsgesetz
x

Abgabenrecht 



x

Allgemeine Maschinen- und Gerätesicherheitsverordnung (AMGSV)

x


Arbeitnehmerschutzgesetz


x

Arbeitnehmerschutzverordnung


x

Arbeitsinspektionsgesetz

 x


Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG)


x

Arbeitsrecht


x

Arbeitsruhegesetz


x

Arbeitszeitgesetz


x

Arzneimittelgesetz (AMG)


x

Aufzüge-Sicherheits-VO

 x


Ausländerbeschäftigungsgesetz


x

Ausübungsregeln für das Piercen und Tätowieren

x    

Ausübungsvorschriften für verschiedene Berufe

 x


Ausverkaufsrecht

x


BäderhygieneG

   x


Baumaschinen-Sicherheits-VO

x


Bauordnung


x

Baurecht samt Nebengesetzen


x

Berufsausbildungsgesetz

x


Betrieb von Diskotheken

 x


Betriebsanlagengenehmigung

x


Betriebszeitengesetz

   x


Bewilligung für die Bestellung von Kfz-Kennzeichentafeln durch einen Gewerbebetrieb

x


Bezirksverwaltungsbehördliche Bescheide

x


Bundesgesetz über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen (KJBG)
x

Bundesgesetz zur Verbesserung der Nahversorgung und der Wettbewerbsbedingungen

x


Chemikaliengesetz

 x


Einhaltung der Vorschriften gewerberechtlicher Natur

x


Einkaufszentren-Warenliste-VO

x


Energiewirtschaftsgesetz

 x


Errichtung von Einkaufszentren

x


Feuerungsanlagen-VO

x


Finanzstrafgesetz



x

Forstgesetz

x


Forstrechtliches Anlagenrecht

x


Frauennachtarbeitsgesetz
x

Futtermittelgesetz (FMG)

 x


Gefahrgutbeförderungsgesetz


x

Gelegenheitsverkehrsgesetz

x


Gesetz über die Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße

x


Gewerbeausübung

x


Gewerbeordnung

x


Gewerbeumfang

x


GmbH-Gesetz



x

Güterbeförderungsgesetz

x


Handel mit Tabakerzeugnissen durch die Inhaber eines Gastgewerbes


x

Herstellung von Kfz-Begutachtungsplaketten durch einen Gewerbebetrieb

 x


Insolvenzrecht



x

Jugendschutz und Schutz von Unmündigen

x


Kanalgesetz


x

Kraftfahrgesetz
x

Kridadelikte


x

Landesrechtliche Bestimmungen


x

Landwirtschaftliche Verarbeitungsnebengewerbe


x

Lebensmittelgesetz


x

Luftreinhaltegesetz

   x


Marktordnung der Gemeinden

x


Maschinen-Sicherheits-VO 

x


Mineralrohstoffgesetz (MinRoG)

x


Musikalische Darbietungen ohne Kombination mit typisch gastgewerblichen Leistungen


x

Mutterschutzgesetz


x

Nahversorgungsgesetz

x


Nebengesetze zur Gewerbeordnung

x


Öffnungszeitengesetz

x


Personenschutzausrüstung-Sicherheits-VO

x


Preisauszeichnungsgesetz

   x


Preisgesetz

  x


Produkthaftpflichtgesetz



x

Prostitutionsvorschriften
x

Raumordnung und Raumplanung


x

Rechnungswesen


x

Reisebüroversicherungsverordnung

x


Rohrleitungsgesetz

    x


Schutzaufbauten-Sicherheits-VO

x


Sicherheitsfilmgesetz

 x


Sozialversicherungsrecht

x

Sperrstunden-VO

x


Sportboote-Sicherheitsverordnung

x


Standesregeln für verschiedene Berufe

x


Steuerrecht

x

Störfallverordnung

x


Transport von Bergbauprodukten


x

Umweltstrafrecht

x


Unlauterer Wettbewerb

    x
x

Unternehmensreorganisationsgesetz



x

Verbraucherkredit-VO

x


VO über brennbare Stoffe

 x


VO über die Lagerung von Druckgaspackungen und pyrotechnischen Gegenständen

x


VO über Geräuschemissionen von zur Verwendung im Freien vorgesehen Geräten und Maschinen

x


Wasserrechtsgesetz


x

Weingesetz


x

Wettbewerbsrecht

   x
x

Zollrecht



x


Die GmbH und ihr gewerberechtlicher Geschäftsführer 1. Teil

Der Begriff „Geschäftsführer“ ist vielschichtig: Gesellschaftsrechtlicher, unternehmensrechtlicher und handelsrechtlicher Geschäftsführer haben die gleiche Bedeutung. Sie bezeichnen das gesetzliche Vertretungsorgan einer GmbH.  Eine faktische Geschäftsführung sowie die Tätigkeit als „Pro-Forma“ Geschäftsführer ist naturgemäß nicht anzustreben. Aber auch diese Begriffe haben eine gesellschaftsrechtliche Grundlage. Im Gegensatz dazu ist der gewerberechtliche Geschäftsführer ein „Kind des Verwaltungsrechts“; er ist – vor allem für GmbHs – von enormer praktischer Bedeutung. Dieser Funktion ist der folgende erste Beitrag gewidmet.

1. Systematische Einführung

Trotz einer gewissen Liberalisierung des Zugangs zur Gewerbeausübung ist das Gewerberecht – als Kern aller österreichischen berufsrechtlichen Bestimmungen –- von großer praktischer Bedeutung. Der Geltungsumfang der Gewerbeordnung erstreckt sich auf alle Tätigkeiten, die gewerbsmäßig ausgeübt werden, nicht verboten sind sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht. Eine Tätigkeit ist gewerbsmäßig (§ 1 Abs 2 GewO), die selbständig, regelmäßig und in Ertragserzielungsabsicht betrieben wird. Auch einmalige Handlungen sind erfasst, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn die Handlung längere Zeit in Anspruch nimmt (§ 1 Abs 6 GewO) .Selbständigkeit bedeutet das Ausüben einer Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr (§ 1 Abs 3 GewO). Eine Erwerbsabsicht liegt vor, wenn die Tätigkeit der Erzielung von Einkünften dient und sie zum Gegenstand eines Gewerbes gemacht wird. 

Das Gewerberecht stellt auf allgemeine Voraussetzungen sowie – bei sog. reglementierten Gewerben – auf eine bestimmte fachliche Befähigung ab. Nun liegt es aber auf der Hand, dass eine GmbH als juristische Person die fachlichen Voraussetzungen (mangels der Möglichkeit einer Berufsausbildung) nicht erfüllen kann. Um daher auch einer GmbH eine Gewerbeausübung zu ermöglichen haben diese eine physische Person zum gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen (§§ 9 Abs 1 und 39 GewO). Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat die für die Ausübung des Gewerbes erforderlichen persönlichen Voraussetzungen und – bei reglementierten Gewerben – fachlichen Voraussetzungen  zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung zu erfüllen. Inhaberin der Gewerbeberechtigung ist die GmbH, nicht der gewerberechtliche Geschäftsführer. 

Von großer praktischer Bedeutung ist auch die Einteilung der Gewerbe:

Mehrere Geschäftsführer können nicht für ein und dasselbe Gewerbe bestellt werden, außer das betreffende Gewerbe wird auch in einer weiteren Betriebsstätte ausgeübt.

Der gewerberechtliche Geschäftsführer ist eine natürliche Person,

2. Wer kommt für die Funktion eines gewerberechtlichen Geschäftsführers in Frage?

Unabhängig von der Art des ausgeübten Gewerbes kann zum gewerberechtlichen Geschäftsführer ein gesellschaftsrechtlicher Geschäftsführer bestellt werden; auf die Art seiner Vertretung kommt es hierbei nicht an.

Bei allen reglementierten Gewerben kann auch ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im von der GmbH geführten Betrieb im Rahmen eines echten Dienstverhältnisses (§ 4 Abs 1 ASVG) beschäftigter Dienstnehmer bestellt werden. Ob diesem Dienstnehmer auch Prokura oder (ausdrückliche) Handlungsvollmacht erteilt wurde, spielt für den Kreis der bestellungsfähigen Personen keine Rolle.

Übt hingegen die Gesellschaft ein freies Anmeldungsgewerbe oder ein Gewerbe in industrieller Form aus, dann können neben den gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführern sowie mit einer Arbeitszeit von zumindest 20 Wochenstunden voll versicherungspflichtiger Mitarbeiter auch

zu gewerberechtlichen Geschäftsführern bestellt werden.

Die Bestellung eines Mitarbeiters des Unternehmens zum gewerberechtlichen Geschäftsführer wir an Hand der nachfolgenden Graphik dargestellt. 


Gesellschafter
bestellen

gesellschaftsrechtlicher Geschäftsführer
bestellt





persönliche

gewerberechtlicher Geschäftsführer
sachliche Weisungsberechtigung




Weisungsgebundenheit



übrige Mitarbeiter

Aus der Darstellung lässt sich erkennen, dass der gesellschaftsrechtliche Geschäftsführer auch gleichzeitig gewerberechtlicher Geschäftsführer sein kann; von dieser Gestaltungsoption wird vor allem in kleineren Unternehmen Gebrauch gemacht. Wenn der gewerberechtliche Geschäftsführer jedoch nicht (automatisch) kraft Gesetz (etwa als gesellschaftsrechtlicher -Geschäftsführer) berechtigt ist, das Unternehmen zu vertreten, dann ist er in einem gespaltenen Unterordnungsverhältnis tätig. Unter diesem Begriff wird einerseits die Einordnung in die betriebliche Organisation; sachliche und persönliche Weisungsgebundenheit. Andererseits ist der gewerberechtliche Geschäftsführer im Rahmen des von der GmbH ausgeübten Gewerbes eigenverantwortlich tätig, nicht weisungsgebunden und kraft Funktion auch nicht  vertretungsberechtigt

Angesichts der fehlenden Vertretungsberechtigung, empfiehlt sich die Erteilung einer Prokura oder Handlungsvollmacht – allenfalls mit einer internen Einschränkung für den Bereich der geweberechtlichen Funktion.

3. Bestellungsvoraussetzungen

Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat zum Zeitpunkt seiner Namhaftmachung gegenüber der Behörde sowie während der Dauer seiner Amtsausübung die nachfolgenden allgemeinen und besonderen Voraussetzungen zu erfüllen.

3.1 Eigenberechtigung (§ 8 Abs 1 GewO)

Die Eigenberechtigung tritt im Regelfall mit Vollendung des 18. Lebensjahres ein (§ 21 Abs 2 ABGB). Das Fehlen der Eigenberechtigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers führt zur absoluten Nichtigkeit des Bestellungsaktes.

3.2 das Fehlen von Ausschließungsgründen (§ 13 GewO)

Eine solche Unbescholtenheit liegt im Wesentlichen nicht vor

3.3 Staatsangehörigkeit

Österreichische Staatsbürgerschaft, Staatsangehörigkeit eines EWR-Vertragsstaates, der Schweiz oder Drittstaatsangehörige, denen ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG (§ 45 NAG) oder Daueraufenthalt-Familienangehöriger (§ 48 NAG) erteilt wurde (§ 39 Abs 2a Z 3 GewO).

3.4 Einen Wohnsitz im Inland 

Von diesem inländischen Wohnsitzkriterium bestehen folgende Ausnahmen:

3.5 Fachliche Befähigung

Eine entsprechende fachliche Befähigung im Falle der Bestellung für ein reglementiertes Gewerbe

3.6 Tatsächliche Betätigung

im Unternehmen, insbesondere über eine selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis zu verfügen;

3.7 Gewerberechtlicher Geschäftsführer

Zustimmung zur Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer und Erteilung der Anordnungsbefugnis;

3.8 Qualifizierte Zuverlässigkeit

im Falle eines Bescheid bedürftigen reglementierten Gewerbes (§ 95 Abs 1 GewO) 

Über diese Voraussetzungen hinaus, ist entscheidend, welchen persönlichen Voraussetzungen ein gewerberechtlicher Geschäftsführer zu entsprechen hat. Im Besonderen stellen § 13 Abs 3 bis 5 GewO darauf ab, dass Personen die sich als wirtschaftlich unzuverlässig erwiesen haben, von der Gewerbeausübung ausgeschlossen werden. Die Behörde hat bei der Anmeldung zu prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (§ 340 GewO) Liegen diese vor, so ist der Antragssteller innerhalb von drei Monaten in das Gewerberegister einzutragen. Die Gewerbeanmeldung erfolgt an dem Tag, an dem die erforderlichen Nachweise erfüllt sind (§ 339 Abs 3 GewO).

4. Grundsätzliches zur Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers

Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers gegenüber der Behörde ist auf die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften desjenigen Gewerbes beschränkt, für das er bestellt ist. Dies setzt voraus, dass die für die GmbH als Gewerbeinhaberin maßgeblichen gewerberechtlichen Vorschriften auch tatsächlich bekannt sind. 

Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers umfasst jedenfalls

Bei einem integrierten Betrieb ist der gewerberechtliche Geschäftsführer für den gesamten Betrieb verantwortlich, somit auch für die zusätzlichen Tätigkeiten, für die ein – verwaltungsstrafrechtlich nicht verantwortlicher – befähigter Arbeitnehmer bestellt ist. 

Keine Haftung gegenüber der Behörde im Sinne des § 39 Abs 4 GewO besteht etwa bei Verstößen gegen Landesgesetze und arbeitsrechtliche Bestimmungen (Arbeitnehmerschutz-, Arbeitsinspektions-, Ausländerbeschäftigungs-, Arbeitszeitgesetz, usw.).

Für die Strafbarkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers genügt die schuldhafte Pflichtverletzung durch fahrlässiges Handeln. Vergleichsmaßstab für die Beurteilung dieser schuldhaften Pflichtverletzung ist das Verhalten eines maßgerechten gewerberechtlichen Geschäftsführers in der konkreten Situation. Auf das Fehlen entsprechender Kenntnisse kann sich der gewerberechtliche Geschäftsführer mit schuldbefreiender Wirkung nicht erfolgreich berufen. Liegen die fehlenden (Fach-)Kenntnisse bereits bei der Bestellung zum Geschäftsführer vor,

Wird der (gewerberechtliche) Geschäftsführer für ein bereits bestehendes Gewerbe bestellt, so hat er sich zeitnah nach Annahme seiner Bestellung vom Vorliegen der erforderlichen gewerberechtlichen Genehmigungen zu überzeugen; er darf nicht auf deren Bestand sowie die gesetzeskonforme Ausübung vertrauen.

Bei Großbetrieben oder entsprechend gegliederten Unternehmen ist der gewerberechtliche Geschäftsführer vielfach nicht in der Lage, die Einhaltung der maßgeblichen gewerberechtlichen Vorschriften alleine zu überwachen und sicher zu stellen. In diesen Fällen besteht die Möglichkeit, dass die GmbH-Geschäftsführung einen Verantwortlichen Beauftragten bestellt, der in Teilbereichen die Besorgung einzelner Angelegenheiten des gewerberechtlichen Geschäftsführers selbstverantwortlich übernimmt. (Nur) in diesen abgegrenzten und abgrenzbaren Bereichen kann sich die Tätigkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers auf

Eine vollständige Übertragung der Aufgaben des gewerberechtlichen  Geschäftsführers auf andere Mitarbeiter ist nicht – und zwar auch nicht nur für eine bestimmte Dauer – zulässig.

Für eine unbefugte Gewerbeausübung ist der gewerberechtliche Geschäftsführer nur dann verantwortlich, wenn diese in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit der durch den Gewerbeumfang gedeckten Tätigkeit erfolgt. Liegt ein derartiger sachlicher Zusammenhang nicht vor, haftet für die unbefugte Gewerbeausübung die GmbH-Geschäftsführung. 

Von den Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers 2. Teil

Im vorherigen Beitrag wurden die Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers im Hinblick auf sein Vertretungsmonopol und die eigentliche Geschäftsführung in ihren Grundlagen dargestellt. Im heutigen Artikel werden weitere Aspekte der Organpflichten, insbesondere im Hinblick auf die geschuldete Sorgfalt erörtert. Die Nummerierung des ersten Teils wird fortgeführt.

4. Erledigung aller Angelegenheiten der Geschäftsführung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters

Muss ein Geschäftsführer der sprichwörtliche Wunderwuzzi sein? Die Antwort ist ein … JEIN. Geht es nach § 25 Abs. 1 GmbHG, wonach “die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet sind, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden“ und die sich darauf stützende höchstgerichtliche Rechtsprechung, so könnte man durchaus den Eindruck gewinnen, Geschäftsführer müssten Alleskönner sein. Wird dieser Sorgfaltsmaßstab aber auf praktische Gesichtspunkte reduziert, so ist er – mit Ausnahme der insolvenzrechtlichen Krise – durchaus bewältigbar.

Im Hinblick auf eben diese Krise vertrete ich in der Tat die Auffassung, dass ein durchschnittlicher österreichischer Geschäftsführer die ihm durch das Gesetz und die höchstgerichtliche Rechtsprechung auferlegten Pflichten auf Grund seiner subjektiven Kenntnisse gar nicht erfüllen kann. Einerseits gibt es in Österreich keine flächendeckende Aus- und Fortbildung für das richtige Verhalten in der unternehmerischen Krise; andererseits kommen oft noch hinderliche Faktoren dazu, wie etwa die persönliche Betroffenheit als geschäftsführender Gesellschafter eines seit Generationen bestehenden Familienunternehmens.   

Ein Geschäftsführer schuldet „nur“ jene Sorgfalt, Fähigkeiten und Kenntnisse, die – abstrakt – von Mitgliedern des jeweiligen Geschäftsleitungsorgans in einem bestimmten Geschäftszweig, einer bestimmten Unternehmensgröße sowie einer bestimmten Situation üblicherweise erwartet werden können. 

Die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers umfasst demnach „nur“ branchen-, situations- und größenadäquate Bemühungen. Wenn diese Bemühungen letztlich nicht zum Erfolg führen, fällt dies in das unternehmerische Risiko der Gesellschaft; eine Rechtsverletzung des Geschäftsführers liegt deshalb nicht vor. Im Hinblick auf diese objektivierten Bemühungen kann eine geringere Sorgfalt des Geschäftsführers in Folge von Unerfahrenheit oder fehlender Kenntnisse nicht Erfolg versprechend ins Treffen geführt werden.

Der Sorgfaltsmaßstab hat sich zu orientieren an

In diesem Rahmen sind die Geschäftsführer verpflichtet, das gesellschaftliche Unternehmen nach gesicherten sowie praktisch bewährten betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen zu leiten (zukunftsorientierte Unternehmensplanung) und sich über alle relevanten wirtschaftlichen Umstände und Entwicklungen zu orientieren.

Die Pflicht zum sorgfältigen Handeln umfasst insbesondere

In der unrichtigen Beurteilung der Folgen einer Handlung liegt noch keine Fahrlässigkeit, wenn nicht die Beurteilung der Entscheidungsgrundlagen selbst auf Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt beruht. 

Einem Geschäftsführer kommt in der Praxis ein sehr weites Entscheidungsermessen zu, welches allerdings an einige Voraussetzungen gebunden ist.

Eine Prüfung der Angemessenheit von Geschäftsführungshandlungen erfolgt vor allem bei einer Interessenkollision. Keinen Ermessenspielraum haben die Geschäftsführer in jenen Fällen, bei denen sie kraft Gesetz verpflichtet sind, bestimmte Handlungen zu setzen oder eben zu unterlassen.

5. Die von einem Geschäftsführer geschuldete Treuepflicht

5.1. Allgemeine Grundlagen

Die Treuepflicht ist ein verbandsrechtliches Prinzip im GmbH-Recht, das auf den Grundsätzen von Treu und Glauben sowie wirtschaftsethischer Geschäftsführung basiert. Es dient in erster Linie der Bewältigung von Interessenkonflikten bei der Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben. Jeder Geschäftsführer hat demnach in allen Angelegenheiten, welche die Interessen der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und nicht den eigenen Nutzen oder den Vorteil anderer zu verfolgen. Die Treuepflicht ergänzt die Pflicht zur strikten Einhaltung des äußeren Handlungsrahmens und zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung und bildet ein Gegengewicht zu den umfassenden Geschäftsführungsbefugnissen; sie ist der Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung vorgelagert.

Jeden Geschäftsführer treffen kraft seiner Organstellung

Aus dem sich auf die Treuepflicht stützenden Vorrang der Gesellschaftsinteressen können sich einerseits Schutz-, Rücksichtnahme- und Unterlassungspflichten, anderseits aber auch –  in beschränktem Umfang –  aktive Förderpflichten der Geschäftsführer zu Gunsten der Gesellschaft ergeben. Die Treuepflicht umfasst das Verbot

Bei der Beurteilung, ob überhaupt eine Interessenkollision vorliegt, kommt dem betreffenden Geschäftsführer kein (unternehmerischer) Entscheidungsspielraum zu; hierüber hat grundsätzlich die Generalversammlung zu befinden. Aus diesem Grunde ist ein Geschäftsführer auch verpflichtet, alle Interessenkonflikte offen zu legen, um den Gesellschaftern diese Entscheidung zu ermöglichen. 

Die Treuepflicht wirkt über die Amtszeit hinaus. Ein ausgeschiedener Geschäftsführer darf die Durchführung von Verträgen, welche die GmbH abgeschlossen hat (möglicherweise in Vertretung durch ihn selbst!), weder durch die Abwicklung auf eigene Rechnung noch auf sonstige Weise beeinträchtigen oder vereiteln. Aus dieser nachwirkenden Treuepflicht kann nicht (automatisch) auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geschlossen werden; ein solches kann zwischen der Gesellschaft und dem betreffenden Geschäftsführer anlässlich des Abschlusses des Anstellungsvertrages vereinbart werden. 

Der Grundsatz vom Vorrang der Gesellschaftsinteressen unterliegt aber auch Grenzen. Diese ergeben sich insbesondere 

5.2. Förderpflichten

Der Geschäftsführer muss seine Kenntnisse, Fähigkeiten, Erfahrungen und Arbeitskraft vorbehaltlos der Gesellschaft zur Verfügung stellen.Der Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung richtet sich nach dem Unternehmensgegenstand, der Branche, dem Geschäftsumfang und der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft. Da es den Gesellschaftern im Regelfall auf das Ergebnis des Arbeitseinsatzes des Geschäftsführers ankommt, bleibt es grundsätzlich jedem Geschäftsführer überlassen, zu welchen Zeiten er seinen Pflichten zur Unternehmensleitung nachkommt. 

Neben der Leistung von Überstunden kann die Treuepflicht ausnahmsweise auch einen außergewöhnlichen Einsatz für die Gesellschaft erfordern, etwa einen Urlaub nicht anzutreten oder aber vorzeitig abzubrechen; diesbezüglich empfiehlt sich der nachfolgende Rahmen:

Dem Geschäftsführer obliegt in gewissen Grenzen auch im außerdienstlichen Bereich die Pflicht, sich so zu verhalten, dass es nicht zu Interessenkollisionen kommt. Er hat – das sollte wohl selbstverständlich sein – Äußerungen, die das Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit beeinträchtigen könnten, zu unterlassen. Dem Geschäftsführer kann ein Mäßigungsgebot im privaten bzw. sozialen Bereich auferlegt werden, soweit durch seine Tätigkeit die dienstlichen Interessen beeinträchtigt sind. So darf etwa das soziale oder politische Engagement die Wahrnehmung seiner Dienstpflichten und das Gesellschaftsinteresse nicht (wesentlich) beeinträchtigen. Eine Verpflichtung des Geschäftsführers, seine private Lebensführung so einzurichten, dass seine Gesundheit nicht gefährdet werde (und daher auf bestimmte Sportarten zu verzichten) ist durch die Treupflicht jedenfalls nicht umfasst. 

5.3. Entgeltkürzung in der wirtschaftlichen Krise der Gesellschaft?

Die Höhe der Vergütung sowie der sonstigen entgeltwerten Vorteile  haben mit der Treuepflicht eines Geschäftsführers zur Gesellschaft nichts zu tun. Dem Geschäftsführer ist es nicht verwehrt, im Zuge von Vertragsverhandlungen die für ihn beste Vergütungsregelung heraus zu holen. Bei sachlich zweckmäßiger Entgeltbemessung gliedert sich dieses in eine fixe Vergütung sowie einen erfolgsabhängigen Anteil; dieser wird während einer (wirtschaftlichen) Krise der Gesellschaft mangels eines hinreichenden Erfolges ohnehin wegfallen. Unter diesem Aspekt besteht demnach auch keine Grundlage für eine weitere Entgeltkürzung: gerade im Zuge einer wirtschaftlichen Krise sind besonders viele Pflichten zu erfüllen. 

Auch eine Reduzierung der Geschäftsführervergütung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist durch die Treuepflicht nicht geboten; daran ändert auch der Umstand nichts, dass wesentliche Vertretungshandlungen dem Insolvenzverwalter zukommen. Erachtet der Insolvenzverwalter die Vergütungen der Geschäftsleitungsorgane als zu hoch, so kommt ihm das Recht zu, die Anstellungsverhältnisse aufzulösen.

5.4. Zusammenarbeit mit anderen Gesellschaftsorganen

Ein Geschäftsführer ist zur kollegialen Zusammenarbeit mit den übrigen Geschäftsführern und zu einem loyalen, kooperativen Verhalten gegenüber der Generalversammlung sowie einem etwaigen Aufsichtsrat (Beirat)  verpflichtet. Jeder Geschäftsführer hat demnach die Mitgeschäftsführer 

Die Pflicht zur kollegialen Zusammenarbeit hindert einen Geschäftsführer aber nicht, pflichtgemäß andere Verantwortungsbereiche zu überwachen, eigene Meinungen zu äußern, auf die Abstellung von Missständen hinzuwirken und – falls eine solche Intervention nicht erfolgreich war – allenfalls (je nach Schwere und/oder Haftungsgeneigtheit) davon ein anderes Gesellschaftsorgan zu unterrichten. 

5.5. Verbot der Ausnutzung der Organstellung

5.5.1. Unzulässige Vorteilsgewährung durch die Gesellschaft

Eine Treuepflichtverletzung liegt nicht nur vor, wenn der Geschäftsführer sich persönlich bereichert. Das ist nicht nur bei einem Griff in die Kasse der Fall, sondern auch dann, wenn er Ressourcen der Gesellschaft nutzt, ohne dass ihm ein Anspruch auf deren Nutzung und somit Zuwendung eines vermögenswerten Vorteils zusteht. 

Beispiele:

5.5.2. Geschäfte mit der Gesellschaft

Im Falle von Geschäften des Geschäftsführers mit der Gesellschaft bietet § 25 Abs. 4 GmbHG einen gewissen Schutz vor Interessenkonflikten; ein absolutes Verbot von In-Sich-Geschäften sieht das Gesetz allerdings nicht vor. Ist dem Geschäftsführer ein Selbstkontrahieren (ausnahmsweise) gestattet, unterliegt er in diesen Fällen einer besonderen, aus der Treuepflicht folgenden Pflichtenbindung.  

Der Geschäftsführer handelt treuwidrig, wenn die von ihm getroffene Maßnahme aus der Sicht der Gesellschaft nicht angemessen war. Ob dies der Fall ist, wird auf Grundlage eines Drittvergleichs beurteilt. Dabei ist wesentlich, ob die Gesellschaft das mit dem Geschäftsführer geschlossene Geschäft unter sonst gleichen Umständen auch mit einem beliebigen Dritten abgeschlossen hätte. Ist dies nicht der Fall, dann hat der Geschäftsführer seine Organstellung zum Abschluss des Geschäftes ausgenutzt und sich treuwidrig verhalten. Nur wenn das Geschäft einem Drittvergleich standhält, ist auch die Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung (einschließlich des unternehmerischen Ermessensspielraums) Prüfungsmaßstab. 

Der wissentliche Missbrauch des Gesellschaftsvermögens und die damit verbundene Zufügung eines Vermögensnachteiles ist gerichtlich strafbar; es handelt sich um Untreue (§§ 153 und 153a StGB). Ein solcher Anlassfall führt zum Widerruf der Geschäftsführerbestellung aus wichtigen Gründen sowie einer fristlose Auflösung des Anstellungsvertrages.

5.5.3. Geschäftschancen

Konflikte zwischen Gesellschaftsinteressen und (unternehmerischen) Eigeninteressen des Geschäftsführers können insbesondere im Hinblick auf die Nutzung von Geschäftschancen entstehen. 

Geschäftsführer dürfen nicht günstige Geschäftsgelegenheiten, 

Diese Geschäftschancen kommen auf Grund der einem Geschäftsführer obliegenden Treuepflicht vorrangig der Gesellschaft zu. Jeden Geschäftsführer trifft daher die Pflicht, alle Maßnahmen zu ergreifen, um ein solches Geschäft zustande zu bringen undim Umkehrschluss alles zu unterlassen, was einen solchen Erwerb verhindert. 

Ein Geschäftsführer darf eine der Gesellschaft zustehende Geschäftschance grundsätzlich nicht an sich ziehen. Es kommt hierbei nicht darauf an, ob ein Geschäftsführer im Zuge seiner Organfunktion oder privat von der Geschäftschance erfahren hat. Für das Vorliegen einer Geschäftschance spricht auch, wenn das Geschäft nach Art, Gegenstand, Umfang, Marktpositionierung sowie strategischer Ausrichtung und Finanzkraft („objektive Sicht“) einen konkreten Bezug zum ausgeübten Unternehmensgegenstand der Gesellschaft aufweist. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Geschäftsführer ein sich der Gesellschaft eröffnendes Betätigungs- und Geschäftsfeld für sich selbst erschließt und die Geschäftschance auf eigene Rechnung, für eine ihm nahe stehende Person oder von ihm beherrschtes Unternehmen nutzt.

Wenn dem Geschäftsführer eine Geschäftschance privat angetragen oder er hiervon im privaten Bereich erfahren hat (es also an formalen Zuordnungskriterien fehlt), 

Eine Geschäftschance für die Gesellschaft liegt ab dem Zeitpunkt vor, wenn

Ein Geschäftsführer darf während seiner Amtszeit geschlossene, jedoch nicht vollzogene Verträge der Gesellschaft mit Dritten nicht nach Beendigung der Organstellung auf eigene Rechnung abwickeln oder „mitnehmen“ und dadurch zu Lasten der Gesellschaft vereiteln. Voraussetzung ist aber, dass dem Geschäftsführer die Geschäftschance noch während seiner Organfunktion bekannt wurde.

Es liegt nicht im Ermessen der Geschäftsführer, zu Lasten der Gesellschaft auf eine Geschäftschance zu verzichten. Für ein unzulässiges An-Sich-Ziehen spielt es auch keine Rolle, ob und inwieweit die GmbH die Geschäftschance selbst genutzt hätte. In jenen Fällen, in denen die Wahrnehmung der Geschäftschance durch die Gesellschaft offensichtlich unmöglich ist, kann der Geschäftsführer diese an sich ziehen, wenn der GmbH hierdurch kein Schaden entsteht.

Eine Eigenwahrnehmung von Geschäftschancen durch einen Geschäftsführer ist grundsätzlich dann zulässig, wenn die Generalversammlung (der Aufsichtsrat/Beirat) zustimmt. Ein entsprechender Beschluss setzt jedoch voraus, dass der Geschäftsführer das für die Zustimmung maßgebliche Gesellschaftsorgan umfassend über den Interessenkonflikt und die Tragweite der Entscheidung aufklärt.Die Kenntnis oder die Einwilligung der übrigen Geschäftsführer rechtfertigen das An- Sich-Ziehen eines Geschäftes jedenfalls nicht. 

Verstößt ein Geschäftsführer gegen das Geschäftschancenverbot kommen nachstehende Rechtsfolgen in Betracht:

Wann haftet ein GmbH-Gesellschafter nicht? 2. Teil

Im vorherigen Beitrag wurde ausführlich dargestellt, warum Gesellschafter nicht nur für die eigenen Stammeinlagen haften, welche Nachteile bei der Vereinbarung von Nachschüssen im Gesellschaftsvertrag bestehen, wie die Geschäftsführerpflichten nach dem Unternehmensreorganisationsgesetz zu einer konkreten Haftungsgefahr für GmbH-Gesellschafter werden können und was aus Sicht eines Minderheitsgesellschafters bei der Änderung des Gesellschaftsvertrages zu beachten ist. Im heutigen zweiten Teil des Beitrages werden weitere Empfehlungen für ein sorgenfreies Dasein eines GmbH-Gesellschafters erstattet.

Zu 5. Kein kridaträchtiges Verhalten in der Generalversammlung

Dieser mögliche Haftungstatbestand lässt sich kurz und bündig erklären: Ein GmbH-Gesellschafter, der für einen Gesellschafterbeschluss stimmt, mit welchem dem Geschäftsführer die Unterlassung des gebotenen Insolvenzantrages aufgetragen wird, haftet gegenüber Dritten (OGH 10.12.1992, 6 Ob 656/90). Damit ist eigentlich alles gesagt.

Zu 6. Keine Unterkapitalisierung der Gesellschaft

Eine qualifiziert Unterkapitalisierung ist dann anzunehmen, wenn 

Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen sind bei der Feststellung materieller Unterkapitalisierung grundsätzlich zu berücksichtigen.

Es ist unzulässig eine GmbH mit einem Haftungsfonds so geringen Umfangs auszustatten, dass dieser unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Einnahmenserfüllung der künftigen Gläubiger offensichtlich nicht ausreicht (OGH 6 Ob 1123/06 s). Schon die Gründung einer GmbH mit dem Mindestkapital ist ein Gefahr begründendes Verhalten (So der OGH im Fall einer Tourismusmarketing GmbH mit einem Stammkapital von € 35.000,– und von den beteiligten Tourismusverbänden aufgebrachten Krediten von etwa € 2.000.000,–; vgl. OGH  29.4.2004, 6 Ob 313/03 b = GesRZ 2004, 379 = wbl 2004, 486 = ecolex 2004, 951 = GeS 2005, 19 = RWZ 2004, 366 = ÖZW 2005, 21.).

Ein höheres Stammkapital als das gesetzliche Mindestkapital von € 35.000,00 ist meines Erachtens bereits ein wesentlicher Hinweis darauf, dass eine solche Unterkapitalisierung nicht vorliegen kann; freilich kommt es – wie immer in der Juristerei – auf eine Einzelfallbetrachtung an. 

Zu 7. Keine unzulässigen Einlagenrückgewähr

Zu diesem Themenkomplex wird auf den Beitrag des Verfassers im BÖB-Journal (Verdeckte Ausschüttungen und unzulässige Einlagenrückgewähr – ein praktischer Überblick über Gefahren und Rechtsfolgen, 1. Teil, 49/12, 40, 2. Teil, 50/12, 53) verwiesen. Das Wesen einer unzulässigen Einlagenrückgewähr lässt sich – vereinfacht – folgendermaßen darstellen:

Die Geschäftsführung gewährt einem Gesellschafter Vorteile aus dem Gesellschaftsvermögen, die weder angemessen noch fremdüblich sind. Konsequenz einer solchen Rechtswidrigkeit ist, dass die Gesellschaft gegenüber dem betreffenden Gesellschafter einen Rückforderungsanspruch hat. Ist eine Rückforderung beim Gesellschafter nicht mehr zu erlangen, so haften die Geschäftsführer; ist auch bei denen kein Regress einforderbar, so haften die übrigen Gesellschafter im Verhältnis ihrer übernommenen Stammeinlagen bis (wahrscheinlich) zur Höhe des Stammkapitals. Wahrscheinlich deshalb, weil es in der Literatur durchaus auch Stimmen gibt, die in Falle einer verbotenen Einlagenrückgewähr die Auffassung vertreten, dass die Gesellschafter unbeschränkt (also über das Prinzip der beschränkten Haftung hinaus) haften.

Eine besondere Form der Einlagenrückgewähr stellt die Downstream-Verschmelzung dar: Bei der Downstream-Verschmelzung wird das Vermögen der übertragenden Muttergesellschaft auf die übernehmende Tochtergesellschaft übertragen. Die von der Mutter an der Tochter gehaltenen Geschäftsanteile werden an die Gesellschafter der übertragenden Körperschaft abgegeben. Eine Verschmelzung downstream ist daher nur dann zulässig, wenn die Tochtergesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge einen positiven Verkehrswert aufweist (OGH 11.11.1999, 6 Ob 4/99 h = SZ 72/172 = JBl 2000, 188 = GesRZ 2000, 25 = ecolex 2000, 121 = RWZ 2000, 47; OGH 25.6.1996, 4 Ob 2078/96 h = SZ 69/149 = JBl 1997, 108 = RdW 1996, 472 = ecolex 1997, 437 = ÖBA 1997, 193 = AnwBl 1997, 300). Bei dieser Beurteilung bleibt jedoch der Wert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft außer Betracht. Überträgt demnach die Mutter mehr Verbindlichkeiten als Aktiva auf die Tochtergesellschaft, dann verstößt die Verschmelzung gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 82 Abs. 1 GmbHG. 

Die GmbH übernimmt bei derartigen Downstream-Merger-Gestaltungen Verbindlichkeiten von Gesellschaftern, denen keine adäquate Gegenleistung gegenübersteht. Aus diesem Grunde sind sowohl der Verschmelzungsvertrag als auch die Verschmelzungsbeschlüsse nichtig. Werden im Zusammenhang mit der Verschmelzung gesellschaftsrechtliche Begleitmaßnahmen ergriffen, wie z.B. eine ordentliche Kapitalherabsetzung bei der übernehmen Gesellschaft, wäre die Verschmelzung zulässig.

Zu 8. Bürgschaftsübernahme für GmbH-Verbindlichkeiten

Vorweg: Es ist insbesondere bei Familiengesellschaften vielfach nicht zu vermeiden, dass Gesellschafter für Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber der Bank oder sonstigen Dritten eine Haftungserklärung abgeben. Solche geschäftlichen Gepflogenheiten sind auch nichts Unanständiges. Man sollte sich jedoch vor Augen halten, dass in einem solchen Fall das Prinzip mit beschränkter Haftung durchbrochen wird, weil durch die Ausfallshaftung gegenüber der Bank der/die betreffenden Gesellschafter eine Erfolgshaftung haben. Wenn die Gesellschafter unvermeidbarer weise eine Solidarhaftung zu übernehmen haben, so ist man im Verhältnis zur Bank dem Haftungssystem einer offenen Gesellschaft schon sehr nahe.

Zu 9. Vorhandensein eines Geschäftsführers

Die Gesellschafter sind verpflichtet, Geschäftsführer in der erforderlichen Anzahl zu bestellen. Diese Verpflichtung wird insbesondere dann schlagend, wenn der letzte Geschäftsführer – aus welchen Gründen auch immer – seinen Rücktritt erklärt. Man sollte freilich meinen, dass es nicht so schwierig sein kann, geeignete Geschäftsführer zu finden, die Praxis zeigt ein anderes Bild: Häufig lässt sich ein Geschäftsführer deshalb nicht finden, weil die Gesellschafter untereinander zerstritten sind, die Gesellschaft in wirtschaftlicher Hinsicht insolvenzgefährdet ist und die Bedingungen für die Übernahme der Funktion schlichtweg unattraktiv sind. 

Das Firmenbuchgericht kann Zwangsstrafen gegenüber GmbH-Gesellschaftern erlassen, wenn sie ihrer Verpflichtung nicht nachkommen, Geschäftsführer in der erforderlichen Anzahl zu bestellen. In Deutschland geht man einen Schritt weiter: hier ist der Mehrheitsgesellschafter einer „geschäftsführerlosen“ GmbH sogar zur Insolvenzantragstellung verpflichtet. Aber auch hierzulande ist eine Haftung des Mehrheitsgesellschafters zu bejahen, wenn durch die schuldhaft unterlassene Geschäftsführerbestellung einem Dritten ein Vermögensschaden erwächst. 

Zu 10. Kein Handeln in der Vor-(Gründungs-) gesellschaft

Bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages ist die (ins Auge gefasste) GmbH als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu qualifizieren. Diese einzige im ABGB geregelte Gesellschaftsform ist gekennzeichnet durch eine Anteilshaftung, die durch die Lehre und Rechtsprechung faktisch zu einer unbeschränkten solidarischen Haftung aller (bekannten) Gesellschafter stilisiert wurde. 

Von einer Vorgesellschaft wird hingegen im Zeitpunkt zwischen der Errichtung des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung des Rechtsträgers im Firmenbuch gesprochen. Die Vorgesellschaft ist insb. dadurch gekennzeichnet, dass die GmbH zwar entstanden ist, mangels Firmenbucheintragung jedoch einem Dritten nicht bekannt ist, wer tatsächlich zum Geschäftsführer bestellt ist. Um diesen berechtigten Besorgnissen vorzukehren, sieht § 2 Abs. 2 GmbHG entsprechende gesetzliche Haftungsregelungen vor: wenn ein Gesellschafter (ohne Geschäftsführer zu sein) vor Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch für diese handelt, der haftet – selbstverständlich nur, wenn irgendjemandem dadurch ein Schaden entstanden ist.   

Zu 11. Keine faktische Geschäftsführung

Eine faktische Geschäftsführung, die in haftungsrechtlicher Hinsicht mit einem im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführer gleichzusetzen ist liegt dann vor, wenn Gesellschafter (selten auch Dritte) auf die Leitung der Gesellschaft maßgeblichen Einfluss nehmen. Was maßgeblich ist und was nicht, kommt naturgemäß auf den jeweiligen Einzelfall an. Eine faktische Geschäftsführung ist jedenfalls zu bejahen, wenn der betreffende Gesellschafter die Konten der Gesellschaft führt und in seinem Handeln von einem im Firmenbuch eingetragenen organschaftlichen Vertreter nicht (mehr) zu unterscheiden ist. Wie sagt doch der OGH ganz lapidar: Auch der faktische Geschäftsführer haftet wegen Konkursverschleppung (OGH 23.2.2009, 8 Ob 108/08b, OGH 17.12.2007, 8 Ob 124/07d).

Zu 12. Missbrauch der Organisationsfreiheit

Vorab: Das, was im restlichen Teil dieses Beitrages kommt, hat eher „exotischen“ Charakter und kommt bei kleinen und mittelständischen GmbH´s eher nicht vor. Es geht allerdings darum, kritisch das System der beschränkten Haftung zu hinterfragen. Die Existenzvernichtungshaftung betrifft die Haftung der Gesellschafter für Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen (etwas salopp formuliert, könnte man die Existenzvernichtungshaftung im Hinblick auf ihre Folgewirkungen als ein juristisches Überziehen der übertragenden Sanierung bezeichnen) durch Entnahmen, wenn sie eine angemessene Rücksichtnahme auf die Erhaltung der Fähigkeit zur Bedienung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft vermissen lassen (vgl. hierzu grundlegend  BGH 17.9.2001, BGHZ 149, 10 („Bremer Vulkan“). Der Eingriff der Gesellschafter hat die Insolvenz der alten herbeigeführt. Nach neuer Auffassung des BGH II ZR 3/04 ist die Existenzvernichtungshaftung eine reine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft.

Beim Missbrauch der Leitungsmacht geht es um besondere Sorgfaltspflichten der Gesellschafter (speziell im Konzern), wenn es zur Verlagerung der Geschäftsführungsentscheidungen auf die Gesellschafterebene kommt (grundlegend hierzu die „Eumig“-Entscheidung, OGH 14.7.1986, 1 Ob 571/86 = SZ 59/132 = JBl 1986, 713 = GesRZ 1987, 46 = RdW 1986, 336). Aus diesem Grund kann auch ein Gesellschafter wegen Verletzung der Konkursantragspflicht zur Haftung herangezogen werden.

Zu 13. Keine Verletzung des Prinzips der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von jenem der Gesellschafter

Eine Haftung wegen Vermögensvermischung wurde vom OGH anerkannt, aber nicht näher konkretisiert (vgl. hierzu aber BGH 13.4.1994 II ZR 16/93: Die Abgrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen ist durch eine undurchsichtige Buchführung oder auf andere Weise verschleiert worden, sodass die Kapitalerhaltungsvorschriften, deren Einhaltung ein unverzichtbarer Ausgleich für die Beschränkung der Haftung des Gesellschaftsvermögens ist, nicht funktionieren).

Beim Rechtsformmissbrauch ist strittig, ob es sich überhaupt um eine eigene Kategorie handelt (OGH 20.4.1978, 6 Ob 789/77 = RIS-Justiz RS0009098). Der Grundgedanke des Begriffes der Durchgriffshaftung liegt darin, dass sich niemand der Rechtsform einer juristischen Person zu dem Zweck bedienen darf, Dritte zu schädigen oder Gesetze zu umgehen. Wird eine Durchgriffshaftung schlagend, so kommt für den betroffenen Gesellschafter das Schutzschild der Gesellschaft mit beschränkter Haftung erst gar nicht zum Tragen.

Wann haftet ein GmbH-Gesellschafter nicht? 1. Teil

Der Titel der Beitrags der GMBH-Ecke mag provokant wirken: Der Begriff Gesellschaft mit beschränkter Haftung – einer Rechtsform, die in weiten Anwenderkreisen gemeinhin mit einer geradezu erotisierenden Wirkung behaftet ist – wird üblicherweise in der Form erklärt, dass die Gesellschafter mit ihren Einlagen beschränkt haften. Im Folgenden wird diese Definition kritisch hinterfragt und eine Art Persilschein entwickelt, damit sich ein GmbH-Gesellschafter – auch rein rechtstheoretisch – auf der sicheren Seite bewegt. Auf Grund der – wie sich zeigen wird – Komplexität der Materie erscheint der Beitrag in zwei Teilen.

Aus der Sicht eines GmbH-Gesellschafters sollten die nachfolgenden Kriterien kumulativ vorliegen, damit wirklich nichts passieren kann:

  1. Volleinzahlung aller Stammeinlagen sämtlicher Gesellschafter.
  2. Keine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung zur Leistung von Nachschüssen.
  3. Nicht gegen die Einleitung eines Reorganisationsverfahrens stimmen. 
  4. Änderungen des Gesellschaftsvertrages bedürfen entweder der Einstimmigkeit oder der Zustimmung der jeweiligen (Minderheits-)Gesellschafter. 
  5. Kein kridaträchtiges Verhalten in der Generalversammlung. 
  6. Keine Unterkapitalisierung der Gesellschaft. 
  7. Vermeidung einer unzulässigen Einlagenrückgewähr.
  8. Keine Bürgschaftsübernahmen für GmbH-Verbindlichkeiten.
  9. Vorhandensein eines Geschäftsführers.
  10. Kein Handeln in der Vorgründungsgesellschaft. 
  11. Keine faktische Geschäftsführung.
  12. Kein Missbrauch der Organisationsfreiheit.
  13. Keine Verletzung des Prinzips der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von jenem der Gesellschafter.

Zu 1. Volleinzahlung aller Stammeinlagen sämtlicher Gesellschafter

Jeder Bilanzbuchhalter wird seine Mandanten darauf hinweisen, dass sie, insbesondere im Falle des gesetzlichen Mindeststammkapitals von € 35.000,00 oder einer vergleichbar geringen Stammkapitalziffer, ihre Stammeinlagen zur Gänze einbezahlen. Die Krux an den – dass sei hier ausdrücklich gesagt – gesetzlich zulässigen ausstehenden Einlagen liegt darin, dass ein Gesellschafter nicht nur für seine Stammeinlagen geradezustehen hat, sondern im Falle der Kaduzierung eines Geschäftsanteiles (so zu sagen als worst case) auch für die Stammeinlagen der Mitgesellschafter. 

An dieser Stelle sollte man sich vor Augen halten, was eigentlich Kaduzierung im Sinne der §§ 60 – 66 GmbHG bedeutet: Das Kaduzierungsverfahren stellt sicher, dass jene Haftungsfonds, den die Gesellschafter anlässlich der Gründung den (abstrakten) Gesellschaftsgläubigern versprochen haben, auch im Falle eines säumigen Gesellschafters geleistet wird. Die Kaduzierung kann durch den Gesellschaftsvertrag nicht wirksam ausgeschlossen werden; allerdings kann die Dauer des Fristenlaufes im Zusammenhang mit der Fälligstellung der ausstehenden Einlagen gesellschaftsvertraglich verlängert werden. 

Wie funktioniert nunmehr eine Kaduzierung?

Beispiel: 

Das Stammkapital der XY-GmbH beträgt € 36.000,00 und wurde von den Gesellschaftern mit folgenden Stammeinlagen übernommen:

Name, Geburtsdatum Übernommene Stammeinlage € Hierauf geleistet € Beteiligung in %
Anton Alber, * 9 000,– 4.500,– 25
Berta Berger, * 9 000,– 4.500,– 25
Cäsar Capelli, * 9 000,– 4.500,– 25
Dora Daum, * 9 000,– 4.500,– 25

36.000,– 18.000,– 100

Am 31. August 2012 überträgt Anton Alber seinen Geschäftsanteil zur Gänze an Emil Eder. Im notariell zu errichtenden Abtretungsvertrag findet sich unter anderen folgende Regelung.

„Der abtretende Gesellschafter bestätigt, vom Vertragsrichter über seine subsidiäre Haftung für eine nicht voll geleistete Stammeinlage (§ 67 GmbHG) informiert worden zu sein.“

Drei Jahre später wird die Gesellschaft insolvent. Der Insolvenzverwalter stellt bei den aktuellen Gesellschaftern die Stammeinlagen fällig. Weder die verbleibenden Gründungsgesellschafter Bernhard Berger, Cäsar Capellari und Dora Daum noch der später hinzugetretene Emil Eder sind zahlungsfähig bzw. zahlungsbereit. Der Oberste Gerichtshof hat zwar ausgeführt, dass die Ausfallshaftung der übrigen Gesellschafter auch ohne einem Kaduzierungsverfahren besteht (OGH 13.10.2011, 6 Ob 204/11 = GesRZ 2012, 182), diese Verfahrenserleichterung gilt jedoch dann nicht, wenn Vormänner des säumigen Gesellschafters vorhanden sind und es nicht ausgeschlossen ist, dass die fehlende Stammeinlage (teilweise) von diesem hereingebracht werden kann.

Die Lösung unseres Beispiels sieht also so aus, dass dem ehemaligen Gesellschafter Anton Alber sämtliche Geschäftsanteile der gegenwärtigen Gesellschafter zugeschlagen werden (ob er nun will oder nicht) und er – als mit dieser Kaduzierung verbundene Verpflichtung – sämtliche noch nicht einbezahlte Stammeinlagen (€ 18.000,–) zu leisten hat.  

Angesichts der dargestellten Haftungsdramaturgie leuchtet die Empfehlung der Beratungspraxis ein, dass sämtliche Gesellschafter sämtliche Stammeinlagen zur Gänze anlässlich der Gründung (bzw. zeitnah mit dieser) vollwertig leisten. Wenn man sich vor Augen führt, dass diese Stammeinlagen ja kein Kostenfaktor sind, so verwundert es, warum man sich vielerorts dieses Haftungsrisiko überhaupt antut.

Zu 2. Keine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung zur Leistung von Nachschüssen

Die in den §§ 72 -74 GmbHG geregelte Nachschusspflicht ist eine Besonderheit des österreichischen GmbH-Rechtes, die es beispielsweise in Deutschland nicht gibt. Nachschüsse sind über die Stammeinlagen der Gesellschafter hinaus Beiträge, die nur in Geld bestehen dürfen, die auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage zu leisten sind und für deren Rückzahlung keine formelle Kapitalherabsetzung erforderlich ist. Unter diesem Aspekt dienen Nachschüsse der Gesellschaft als zusätzliche Innenfinanzierung. Kokettiert man mit der Leistung von Nachschüssen, so sind diese im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich zu verankern. Umgekehrt bedeutet das: Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen, so dürfen Nachschüsse nicht eingefordert werden. Dieser Grundsatz gibt den Gesellschaftern auch eine entsprechende Sicherheit, dass nach vollständiger Leistung ihrer Stammeinlagen nichts mehr kommt. 

Umgekehrt und da kommen wir zum 3. Punkt des „Persilscheins“, können natürlich auch Nachschüsse – auch gegen den Willen des/der Minderheitsgesellschafter – durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vereinbart werden. Die Nachschusspflicht muss zwingend auf einen nach Verhältnis der Stammeinlagen bestimmten Betrag beschränkt werden. Die Angabe eines Höchstbetrages genügt nicht, das Ausmaß der potenziellen Gesamtverpflichtung muss im Voraus bestimmt sein. Die Einzahlung der Nachzahlung ist zwingend von sämtlichen Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlage zu leisten; insoweit besteht ein Gleichbehandlungsgebot. Voraussetzung für die Nachschussverpflichtung ist ein Einforderungsbeschluss der Gesellschafter. 

Nachschussverpflichtungen sind deshalb unangenehm, weil den betroffenen Gesellschaftern üblicherweise zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht klar ist, ob diese Verpflichtung jemals – und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt – schlagend wird. Streng genommen müsste der betreffende Gesellschafter den Höchstbetrag der auf ihn im Verhältnis zu seiner Stammeinlage bestehenden Nachschussverpflichtung immer auf einem Sparbuch parken, um im Falle eines Einforderungsbeschlusses gegen seinen Willen, seinen gesellschaftsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Dass eine solche Vorkehrung nicht besonders attraktiv ist, liegt auf der Hand.

Zu 3. Nicht gegen die Einleitung eines Reorganisationsverfahrens stimmen

Diese Haftungsbestimmung zu Lasten der Gesellschafter ist einigermaßen skurril, jedenfalls aber völlig unsystematisch: Die Geschäftsführer prüfungspflichtiger Kapitalgesellschaften sind angehalten (eine ausdrückliche Verpflichtung besteht nicht), im Falle der kumulativen Über- oder Unterschreitung von Kennzahlen (Eigenmittelquote und fiktive Schuldentilgungsdauer) ein Reorganisationsverfahren zu beantragen. 

Wenn jetzt ein „schlauer“ Geschäftsführer die Frage ob ein Unternehmensreorganisationsverfahren beantragt werden soll oder nicht, der Generalversammlung zur Beschlussfassung vorlegt und die Gesellschaftermehrheit gegen eine Antragstellung votiert, 

Die Eigenmittelquote ermittelt sich wie folgt:

Eigenkapital (§ 224 Abs. 3 A UGB) + unversteuerte Rücklagen (§ 224 Abs. 3 B UGB)

: Gesamtkapital (§ 224 Abs. 3 UGB)  – Anzahlungen (soweit gem. § 225 Abs. 6 UGB von den Vorräten absetzbar)

Die Formel für die Ermittlung der fiktiven Schuldentilgungsdauer lautet:

Rückstellungen (§ 224 Abs. 3 C UGB)

+ Verbindlichkeiten (§ 224 Abs. 3 D UGB)

– im Unternehmen verfügbare Aktiva gem. § 224 Abs. 2 B III Z 2 UGB
(sonstige Wertpapiere und Anteile des Umlaufvermögens) und § 224
Abs. 2 B IV UGB (Kassenbestand, Schecks, Guthaben bei Kreditinstituten)

– Anzahlungen (soweit nach § 225 Abs. 6 UGB von den Vorräten
absetzbar)

: Mittelüberschuss aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

Der Berechnung des Mittelüberschusses aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit liegt nachfolgendes Berechnungsschema zu Grunde:

Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

– auf die gewöhnliche Geschäftstätigkeit entfallende Steuern vom
Einkommen

+ Abschreibungen auf das Anlagevermögen

– Zuschreibungen zum Anlagevermögen

+ Verluste aus dem Abgang von Anlagevermögen

– Gewinne aus dem Abgang von Anlagevermögen

+ Erhöhung der langfristigen Rückstellungen

– Verminderung der langfristigen Rückstellungen  

= Mittelüberschuss aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

Praktiker-Tipp: Wenn in der Generalversammlung über die Folgen einer von der Geschäftsführung vorgelegten Maßnahme keine Klarheit besteht, so möge man sich der Stimme enthalten. Auf diese Art und Weise lassen sich finanzielle Folgen (maximale Haftung nach dem URG pro Kopf: € 100.000,00) vermeiden. 

Die Gesellschafterhaftung nach § 25 URG lässt sich daher wie folgt zusammenfassen: 

Zu 4. Änderungen des Gesellschaftsvertrages

Nach der gesetzlichen Regelung genügt für Änderungen des Gesellschaftsvertrages eine ¾-Mehrheit. Ist demnach ein Gesellschafter mit weniger als 26 % beteiligt, so können Änderungen gegen seinen Willen – mit allen damit verbundenen Konsequenzen – beschlossen werden. Die unter Umständen dramatischen Auswirkungen werden anhand des nachfolgenden Beispiels (wie es in der Praxis tatsächlich schon vorgekommen ist) dargestellt:

Das Stammkapital der XY-GmbH ist mit € 100.000,00 vereinbart. A hat Stammeinlagen im Nominalbetrag von € 80.000,00 übernommen (Beteiligung 80 %). B hat Stammeinlagen von € 20.000,00 übernommen (Beteiligung 20 %). A beschließt mit einer Mehrheit von 80 % eine Erhöhung des Stammkapitals von € 100.000,00 um € 900.000,00 auf insgesamt € 1,000.000,00. B stimmt dagegen und ist auch nicht verpflichtet, den auf ihn entfallenden Erhöhungsbetrag von € 180.000,00 (20 % von € 900.000,00) zu übernehmen. In seinem solchen Fall erfolgt die Übernahmeerklärung für den gesamten Erhöhungsbetrag von € 900.000,00 durch A. Die Beteiligung verändert sich sohin auf € 980.000,00 (Gesellschafter A) zu € 20.000,00 (Gesellschafter B). In Prozenten beträgt die Beteiligung 99,8 % zu 0,2 %. Folge dieser geänderten Beteiligungsverhältnisse wäre, dass A nach den Bestimmungen des Gesellschafterausschlussgesetzes B aus der Gesellschaft ausschließen könnte. 

Eine Einstimmigkeit bei Vertragsänderungen empfiehlt sich insbesondere dann, wenn nicht sämtliche Gesellschafter die Erhöhungsbeträge im Rahmen einer Kapitalerhöhung bar einzahlen. 

Verdeckten Ausschüttungen und unzulässige Einlagenrückgewähr – ein praktischer Überblick über Gefahren und Rechtsfolgen 1. Teil

Keine Frage: Die Rechtsbeziehungen zwischen einer GmbH und ihren Gesellschaftern (noch ausgeprägter: mit ihrem Alleingesellschafter) stehen unter finanzbehördlicher sowie insolvenzrechtlicher Beobachtung. Warum das so ist, was es mit der verdeckte Ausschüttung sowie unzulässige Einlagenrückgewähr auf sich hat, worin die Gefährlichkeit besteht und wie sich ein sorgfältiger Bilanzbuchhalter in solchen Anlassfällen zweckmäßigerweise verhält, ist das Thema des gegenständlichen Beitrags. Infolge der großen Komplexität der Materie erfolgt die Darstellung (ausnahmsweise) in zwei Teilen.

1. Grundsätzliches zum Trennungsprinzip von Kapitalgesellschaften

Ein wesentliches Merkmal einer GmbH ist ihr Trennungsprinzip: die Gesellschaft ist ein eigenständiges Steuerrechtssubjekt und ist von der Sphäre des (der) Gesellschafter(s) getrennt. Dieses Trennungsprinzip wird mit der nachfolgenden Grafik visualisiert.

GmbH

______________________________________________________________________________



A




B




C




D




E



Gesellschafter

Aufgrund des Trennungsprinzips sind im Gegensatz zu Personengesellschaften Rechtsgeschäfte des Gesellschafters mit seiner Gesellschaft nicht nur grundsätzlich zivilrechtlich zulässig, sondern auch in steuerrechtlicher Hinsicht anzuerkennen. Es ist daher auch erlaubt, wenn der Gesellschafter aus einem derartigen Rechtsgeschäft von der Gesellschaft eine Leistung erhält. Soweit so schön. Die Grenze liegt aber darin, dass nur Geschäfte zu angemessenen (fremdüblichen) Konditionen zulässig sind; andernfalls liegen eine Begünstigung des Gesellschafters und damit eine verdeckte Ausschüttung vor. 

2. Die verdeckte Ausschüttung

Einer der wesentlichsten Grundsätze des österreichischen Ertragsteuerrechts besteht darin, dass die Einkommensverwendung im Gegensatz zur Einkommenserzielung die Höhe des steuerpflichtigen Einkommens der GmbH nicht beeinflussen darf. Bei der Ermittlung des körperschaftssteuerpflichtigen Einkommens dürfen daher nur betrieblich veranlasste Vorgänge berücksichtigt werden. Ausschüttungen, die ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis haben, bleiben unberücksichtigt. Sinngemäß das Gleiche gilt auch für (verdeckte) Einnahmen, aber das ist heute nicht das Thema.  Es leuchtet ja ein, dass die (offene) Gewinnausschüttung an einen Gesellschafter in steuerlicher Hinsicht kein Aufwand sein kann. Wenn also eine solche vom Gesetz vorgesehene Ausschüttung keine steuerrechtlich anzuerkennende Aufwandserhöhung sein kann, so gilt das für eine verdeckte Ausschüttung erst recht.

Wie so oft in österreichischen (Steuer)Gesetzen wird ein Begriff – verdeckte Ausschüttung – verwendet (§ 8 Abs. 2 zweiter Teilstrich KStG), aber nicht definiert. Verdeckte Ausschüttungen sind 

Verdeckte Ausschüttungen entstehen bei einer GmbH entweder in Form ungerechtfertigter oder überhöhter Aufwendungen oder fehlender Erträge

Neben diesen objektiven Tatbestandsmerkmalen ist es erforderlich, dass eine auf Vorteilsgewährung gerichtete Willensentscheidung der GmbH zugrunde liegen muss (subjektives Tatbild). In steuerlicher Hinsicht liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung demnach vor, wenn sowohl die objektiven als auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Mit anderen Worten: eine von der GmbH-Geschäftsführung (oder ihrem steuerlichen Vertreter) bewiesene unbeabsichtigte Vorteilsgewährung außerhalb einer offenen Ausschüttung ist nicht zwingend als verdeckte Gewinnausschüttung zu qualifizieren, weil das subjektive Verschulden fehlt.

Im Steuerrechtist die korrekte Ermittlung des Gewinnes der Gesellschaft (Nichtanerkennung von Aufwendungen als Betriebsausgaben, die in Wahrheit eine Vermögenszuwendung an den Gesellschafter und damit eine Gewinnverwendung darstellen) vom Begriff der verdeckten Ausschüttung betroffen. Die Wertungskriterien sind in beiden Rechtsgebieten ähnlich, sodass sich auch die zahlreichen steuerrechtlichen Erkenntnisse als Anhaltspunkt für die gesellschaftsrechtliche Beurteilung heranziehen lassen. Aufgrund des unterschiedlichen Zwecks der beiden Rechtsgebiete bestehen im Detail Unterschiede.

Die folgende Übersicht bietet einen Überblick über die häufigsten Fälle einer verdeckten Gewinnausschüttung:

3. Beurteilungskriterien für die Zulässigkeit von Rechtsgeschäften zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern

Die Beurteilung der Zulässigkeit eines Rechtsgeschäfts zwischen der Gesellschaft und einem an dieser beteiligten Gesellschafter erfolgt auf Grundlage eines Fremdvergleiches. Im Zuge dieser Angemessenheitsprüfung wird untersucht, ob das Geschäft mit einem außenstehenden Dritten unter gleichen Bedingungen abgeschlossen worden wäre. Maßgebliches Kriterium dafür ist die Prüfung der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung; hierfür gibt es verschiedene Methoden:

Bei der Prüfung der Angemessenheit kommt es zusätzlich darauf an, ob ein sorgfältiger Geschäftsführer das fragliche Geschäft mit einem Dritten abgeschlossen hätte. Demnach ist der Sorgfaltsmaßstab eines ordentlichen Geschäftsführers (§ 25 GmbHG) zusätzlich zu berücksichtigen, wobei alle aus der Sicht der Gesellschaft für den konkreten Geschäftsabschluss sprechenden Umstände in die Beurteilung einzufließen haben. 

Bei der Beurteilung der Angemessenheit besteht ein Bewertungsspielraum. Auch außenstehende Geschäftspartner erhalten nicht immer dieselben Konditionen. Es gibt in der Regel nicht nur eine angemessene Bewertung sondern eine Bandbreite. Aus der Sicht der Gesellschaft ist es nicht erforderlich, immer nur Rechtsgeschäfte mit dem Billigstbieter abzuschließen, es können auch zahlreiche andere Gesichtspunkte in die Entscheidung einfließen, die den Gesellschafter letztlich zum Bestbieter machen und das mit ihm abgeschlossene Geschäft insgesamt als im Interesse der Gesellschaft liegend ansehen lassen. Mit diesem Argument bei der betrieblichen Rechtfertigung lässt sich ein gewisser Handlungsspielraum eröffnen, mit dem auf den ersten Blick nicht angemessene Geschäfte gerechtfertigt werden können. 

Das Ausschüttungsverbot hängt nicht nur von einer rein bilanziellen Betrachtung ab, sondern ist auf die effektive Verringerung des Vermögens abzustellen. Für die Bewertung kommt es daher nicht auf den Buchwert sondern auf den Verkehrswert der betreffenden Vermögensgegenstände an.

4. Rechtsfolgen einer verdeckten Ausschüttung

Liegt eine verdeckte Ausschüttung vor, so wird der Gewinn der GmbH so berichtigt, wie er sich unter Wahrung fremdüblicher Maßstäbe ergeben hätte: ungerechtfertigter Aufwand ist auszuscheiden, überhöhter Aufwand ist zu kürzen, ein fehlender Ertrag ist dem Gewinn hinzuzurechnen. In Ausnahmefällen kann bei den von der GmbH übernommenen Anschaffungs- oder Herstellkosten auch eine verdeckte Ausschüttung an der Wurzel vorliegen (vgl. z.B. VwGH 14.10.2010, 2008/15/0178). In einem solchen Fall ist das betreffende Wirtschaftsgut nicht zum Betriebsvermögen der Gesellschaft zu zählen.

Ist der Empfänger der verdeckten Ausschüttung eine natürliche Person, so ist diese bei ihm Gewinn erhöhend zu erfassen. Die Einkünfte (im Regelfall aus Kapitalvermögen) unterliegen in diesem Fall der Kapitalertragsteuer und sind damit – wie offene Ausschüttungen auch – endbesteuert. Die Höhe der Kapitalertragsteuer ist davon abhängig, ob die Gesellschaft dem Gesellschafter die Kapitalertragsteuer weiterverrechnet oder diese selbst trägt. Die Übernahme der Kapitalertragsteuer durch die Gesellschaft ist als zusätzliche verdeckte Ausschüttung zu qualifizieren (VwGH 25.11.2010, 207/15/0104). Soweit eine (andere) GmbH Empfängerin der verdeckten Ausschüttung ist, sind die Erträge ebenso wie offene Ausschüttungen auf Grund der Beteiligungsertragsbefreiung gemäß § 10 KStG befreit. 

5. Rückgängigmachung verdeckter Ausschüttungen

Eine einmal bewirkte verdeckte Ausschüttung kann üblicherweise nicht dadurch rückgängig gemacht werden, dass die GmbH die verdeckte Ausschüttung zurückfordert. Die Rückzahlung einer verdeckten Ausschüttung ist in steuerrechtlicher Hinsicht als Einlage des Gesellschafters zu qualifizieren. Eine wirksame Rückgängigmachung einer bereits vollzogenen verdeckten Ausschüttung könnte nur bei einer Korrektur noch im laufenden Geschäftsjahr bewirkt werden. Voraussetzung ist diesfalls, dass der Rückforderungsanspruch zum Bilanzstichtag konkret feststeht. Nach dem Bilanzstichtag eingetretene Umstände können die Rechtsfolgen einer verdeckten Ausschüttung nicht mehr beseitigen (VwGH 25.11.2009, 2007/15/0196).

Im Rahmen eines Vorteilsausgleichs wird eine überhöhte Zuwendung an den Gesellschafter durch dessen Zahlung an die GmbH ausgeglichen. Ein solcher Vorteilsausgleich wird unter folgenden Voraussetzungen steuerlich anerkannt, was zur Folge hat, dass die Rechtsfolgen einer verdeckten Ausschüttung nicht eintreten:

Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung des Vorteilsausgleiches ist jedenfalls eine klare und eindeutige Vereinbarung, die auch einen Fremdvergleich standhält; auf die sog. Angehörigenjudikatur kann zurückgegriffen werden (vgl. Stellvertretend für viele: VwGH 16.12.2010, 2007/15/0013).

Wie sinnvoll ist ein Beirat bei einer GmbH?

Obwohl das österreichische Gesellschaftsrecht den Begriff Beirat gar nicht kennt, ist ein solcher bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung durchaus häufig anzutreffen. Genaue Zahlen, wie viele GmbHs einen Beirat eingerichtet haben, sind mangels Firmenbucheintragung dieses freiwilligen Organs nicht verfügbar. Der süße Duft der Nichtpublizität schmeckt manchen Entscheidungsträgern offenbar so gut, dass vielfach ein Beirat, dessen Aufgabenbereich nicht klar definiert ist, einem Aufsichtsrat mit seinen im Gesetz eindeutig geregelten Pflichten vorgezogen wird. 

1. Einführung

Das österreichische Gesellschaftsrecht kennt prinzipiell drei Organisationsebenen für eine Gesellschaft im Allgemeinen und juristische Person im Besonderen:

Während es die beiden erstgenannten Organisationsebenen bei jeder Gesellschaftsform gibt, ist Einrichtung eines Aufsichtsrats als dritte Ebene grundsätzlich nur bei einer AG unbeschadet vom Umfang des Geschäftsbetriebes zwingend. Bei einer GmbH ist ein Aufsichtsrat nur in vergleichsweise wenigen Fällen obligatorisch (vgl. § 29 GmbHG). Den Gesellschaftern kleinerer und mittlerer Unternehmen steht es daher frei, eine dritte Ebene in die Organisationsverfassung ihrer Gesellschaft vorzusehen. Neben der insoweit gesellschaftsvertraglich zulässigen Errichtung eines weiteren Organs – also etwa auch eines (gesetzlich nicht zwingenden) Aufsichtsrats – kann ein Beirat auch schuldrechtlich errichtet werden.

Der Beirat ist ein Organ, dass als Bestandteil einer strategischen Unternehmensorganisation sowohl für langjährig bestehende Gesellschaften mit beschränkter Haftung als auch für gegründete Rechtsträger in Frage kommt.

Wesentliche Gründe für die Errichtung eines Beirates sind

Selbstverständlich kann argumentiert werden, dass der finanzielle Aufwand gegen die Errichtung eines Beirates spricht. Im Gegensatz zu Deutschland sind allerdings in Österreich die meisten Beiratsmitglieder unentgeltlich tätig. Die Kosten für die Verwaltung des Beirates (Vor- und Nachbereitung von Zusammenkünften, Protokollübermittlung, usw.) sollten dann kein entscheidendes Kriterium gegen seine Errichtung sein. Nach dem Motto was nichts kostet, ist nichts wert, empfiehlt sich allerdings in Abhängigkeit vom Tätigkeitsumfang der Beiratsmitglieder die Festlegung einer angemessenen Vergütung.  

2. Die Errichtung des Beirates

In den meisten Fällen wird ein Beirat durch eine gesellschaftsvertragliche Regelung entweder anlässlich der Gesellschaftsgründung oder zu einem späteren Zeitpunkt durch Satzungsänderung vereinbart. Denkmöglich ist es auch, den Beirat durch schuldvertragliche Vereinbarung mit den einzelnen Beiratsmitgliedern zu errichten. Nachdem in diesem Fall die Beiratsmitglieder außerhalb der gesellschaftsvertraglichen Organisationsregeln tätig werden, können ihnen ausschließlich Beratungsaufgaben gegenüber anderen Gesellschaftsorganen übertragen werden.

Jede Kompetenzübertragung führt zu einer Änderung der Organisationsverfassung der Gesellschaft. Aus diesem Grund ist sowohl die Errichtung des Beirates als solchen als auch die vorgesehenen Aufgaben und Kompetenzen sowie die die Stellung der Beiratsmitglieder betreffenden grundsätzlichen Regeln (Bestellungsmodus, Rechte, Pflichten, usw.) gesellschaftsvertraglich – zumindest in den Grundzügen – gesellschaftsvertraglich zu vereinbaren. Die innere Ordnung des Beirates sollte hingegen zweckmäßigerweise in einer Geschäftsordnung geregelt sein.

3. Kompetenzübertragung auf den Beirat und ohne Grenzen

Durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag dürfen Kompetenzen auf einen Beirat übertragen werden, wenn

Die bei allen Gesellschaftsformen bestehenden (präventiven) Kontrollrechte dürfen den Gesellschaftern nicht entzogen werden; die Gesellschafter dürfen sich letztlich nicht selbst entmachten. Wird dieser Rahmen beachtet, kann ein Beirat bedenkenlos mit Nichtgesellschaftern besetzt und diesem sogar die Mehrheit der Beiratssitze eingeräumt werden. Nach meiner Einschätzung ist dies vielfach sogar der primäre Grund für die Errichtung eines Beirats, um mit der fachlichen (und persönlichen) Kompetenz Dritter allfällige Defizite des Unternehmens auszugleichen.

Die Zuständigkeiten des Beirates können sich mit jenen der Gesellschafter, des Aufsichtsrats und der Geschäftsführer überschneiden, dürfen aber nicht in die gesetzlichen Mindestkompetenzen dieser Organe eingreifen (vgl. Schmidsberger, Gestaltung von GmbH-Verträgen [20011] 31). Üblicherweise werden dem Beirat – ausgehend von der jeweiligen individuellen Ausgangssituation – aus dem nachfolgenden Katalog einzelne Zuständigkeiten übertragen:

Es ist im Einzelfall kritisch zu evaluieren, welche Kompetenzen im welchem Umfang einem Beirat eingeräumt werden sollen. Die folgenden Entscheidungen bzw. Maßnahmen fallen jedoch in die zwingende Kompetenz der GmbH-Gesellschafter und dürfen dem Beirat deshalb nicht zugewiesen werden:

Die Errichtung eines Beirates ist jedoch dann unzulässig, wenn dadurch die Arbeitnehmermitbestimmung unterlaufen wird. Eine solche Umgehung ist dann anzunehmen, wenn bei einer GmbH, bei der eine Belegschaftsvertretung eingericht ist, dem Beirat die Aufgabe zukommt, die Mitglieder der Geschäftsführung zu überwachen (vgl. hierzu eindeutig OGH 27.9.2006, 9 Ob A 130/05 s mit Urteilsanmerkung Fritz, Beirat oder doch Aufsichtsrat … das ist hier die Frage; Aufsichtsrat aktuell 1/2007, 13f). 

Ein Beirat kann neben einem Aufsichtsrat bestehen. In einem solchen Fall wird – von einem reinen Honoratiorenbeirat abgesehen – die Aufgabe des Beirates üblicherweise in der Beratung der Gesellschafter und Geschäftsführung liegen, währenddessen dem Aufsichtsrat die Überwachung der Geschäftsführung zukommt. Ein Nebeneinander Aufsichtsrat und Beirat hat sich in den mir bekannten Fällen nicht bewährt und war vielfach die Quelle von Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen den Mitgliedern dieser beiden Organe. Eine detaillierte Geschäftsordnung des Beirates wäre bei einem Nebeneinander jedenfalls unerlässlich. Dem Beirat kann in einem solchen Fall auch die Ausübung von Zustimmungsvorbehalten oder Weisungsrechten übertragen werden.

4. Die Bestellung der Beiratsmitglieder

Im Gesellschaftsvertrag ist die Art der Bestellung der Beiratsmitglieder festzulegen. Neben der Bestimmung eines oder mehrerer Beiratsmitglieder im Gesellschaftsvertrag als Sonderrecht einzelner Gesellschafter(gruppen) kommen nachfolgende Bestellungsformen in Frage.

Im Zusammenhang mit der Festlegung des Bestellungsmodus sind von den Gesellschaftern auch Regelungen für den Fall einer Verhinderung von Beiratsmitgliedern zu vereinbaren. Eine gerichtliche Bestellung von Beiratsmitgliedern ist nicht möglich.

5. Gedanken zum richtigen Beiratsmitglied

Auswahl. Damit der Beirat die ihm übertragenen Aufgaben erfüllen kann, ist seine Besetzung mit geeigneten Personen von entscheidender Bedeutung. Hat sich die Zusammensetzung des Beirats bewährt, können die Beiratsmitglieder beliebig oft wieder bestellt werden, sofern kein Hinderungsgrund (z.B. das Erreichen einer gesellschaftsvertraglich vereinbarten Altersgrenze) entgegensteht. Gilt es hingegen einen Beirat neu zu besetzen, sollten sich die Gesellschafter über die gewünschte Person entweder einvernehmlich im Klaren sein oder – für einen noch nicht abschließend konkretisierten Personenkreis – ein Anforderungsprofil in fachlicher und persönlicher Hinsicht konzipieren.

Rechte und Pflichten. Keine Frage: der Beirat lebt durch seine Mitglieder. Deren Aufgaben und die hieraus resultierenden Pflichten sind abhängig, von den Kompetenzen, die dem Beirat von den Gesellschaftern übertragen wurden Mitgliedern eines Beratungsbeirates kommt die Pflicht zu, die geschuldeten Beratungsleistungen zu erbringen. Das Mitglied eines in der Unternehmenspraxis am häufigsten eingerichteten Beratungs- und Kontrollbeirates ist zusätzlich auch für die Kontrolle der Geschäftsführung in dem sich aus der Kompetenzübertragung auf den Beirat ergebenden Umfang verantwortlich. 

Neben diesen konkret mit der Aufgabenstellung zusammenhängenden Pflichten, schuldet jedes  Beiratsmitglied auch die mit der Übernahme des Amtes verbundenen Aufgaben (z. B. Teilnahme an Beiratssitzungen). Der Vorsitzende des Beirates schuldet darüber hinaus eine adäquate Organisation dieses fakultativen gesellschaftlichen Organs.

Die ihm übertragenen Aufgaben hat das Beiratsmitglied mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Organmitgliedes zu erfüllen. In Abhängigkeit vom konkreten Umfang der übertragenen Aufgaben hat jedes Beiratsmitglied also mindestens die Kenntnisse und Fähigkeiten eines durchschnittlichen Beiratsmitgliedes für die konkreten Aufgabenstellungen mitzubringen. Jedem Beiratsmitglied obliegen die höchstpersönlichen Mitwirkungs-, Verschwiegenheits- und Treuepflichten; es darf insbesondere keine Kollision mit eigenen wirtschaftlichen Interessen vorliegen.

Neben diesen Pflichten kommen jedem Beiratsmitglied vor allem das Recht auf Teilnahme am Beiratsleben (Sitzungsteilnahme, Übermittlung der für die Ausübung des Stimmrechtes maßgeblichen Informationen, usw.) zu. Jedem Mitglied kommt zumindest ein Ersatz für die mit der Ausübung der Beiratstätigkeit verbundenen Barauslagen zu. 

Haftungsfragen. Nach meiner persönlichen Einschätzung ist einer der Gründe, warum die nicht öffentliche Beiratsfunktion einer im Firmenbuch ersichtlichen Mitgliedschaft im Aufsichtsrat vorgezogen wird, der Irrglaube, dass einem Beiratsmitglied nichts passieren kann. Jedes Beiratsmitglied hat die ihm übertragenen Aufgaben sorgfältig zu erledigen, da es andernfalls eine Pflichtverletzung begeht. Entsteht der Gesellschaft durch ein rechtswidriges schuldhaftes Verhalten des Beirats ein Schaden, sind die Beiratsmitglieder grundsätzlich ersatzpflichtig.. Es ist schon klar und auch gut so, dass die Gesellschafter hiervor im Regelfall zurückschrecken werden (vor allem auch dann, wenn die Beiratsmitglieder nicht [angemessen] vergütet werden). Diese Zurückhaltung wird jedoch für den Insolvenzverwalter nicht gelten. Es ist daher durchaus üblich, dass sämtliche Beiratsmitglieder von einer von der Gesellschaft abgeschlossenen (und bezahlten!) directors & orders-Versicherung umfasst sind.

6. Beendigung der Beiratsfunktion

Die Bestellung eines Beiratsmitgliedes endet im Regelfall – vorbehaltlich einer erneuten Berufung durch die Generalversammlung bzw. abermaligen Entsendung – mit Ablauf der vereinbarten Amtsperiode. Abweichende Regelungen, etwa eine Amtsausübung bis zur Berufung eines neuen Beiratsmitgliedes,  sind zulässig. Die Amtsniederlegung eines Beiratsmitgliedes ist ebenso wie die Abberufung durch die Generalversammlung aus wichtigen Gründen möglich; diese wechselseitigen wichtigen Gründe sollten zweckmäßigerweise vor Beginn der Amtsausübung konkretisiert werden. 

Quo vadis bilanzielle Überschuldung?

Ein gefährlicher Moment im Leben einer Kapitalgesellschaft entsteht, wenn in der Bilanz (erstmals) ein negatives Eigenkapital ausgewiesen ist. In dieser Situation sind zwingende gesetzliche Vorschriften zu beachten, deren rechtliche und wirtschaftliche Bedeutung vielfach vor allem von klein- und mittelständischen GmbHs unterschätzt wird. Der folgende Beitrag erläutert, was wann konkret zu tun ist.

Die Regelung des § 225 UGB enthält ergänzende Ausweisvorschriften zu einzelnen Bilanzpositionen, wobei in dieser Ausgabe des BÖB-Journals ausschließlich der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag näher erläutert wird.

Die folgende Abbildung zeigt eine Bilanz, über die sich jeder Bilanzbuchhalter von ganzem Herzen freuen wird:


Aktiva





Passiva


Anlagevermögen
Umlaufvermögen


300
500


Eigenkapital
Verbindlichkeiten und P.R.A.



200
600

 
800



800

Mit einem Eigenkapital von 25 % der Bilanzsumme ist die – beispielhafte –wirtschaftliche Situation der GmbH als sehr zufrieden stellend zu bezeichnen.

Zum Bilanzstichtag des Folgejahres hat sich die wirtschaftliche Situation wesentlich verschlechtert; die GmbH weist eine bilanzielle Überschuldung auf.


Aktiva


Passiva

Anlagevermögen
Umlaufvermögen


300
500


Eigenkapital
Verbindlichkeiten und P.R.A.

– 100
900

 
800

800

Es liegt auf der Hand, dass eine buchmäßige Überschuldung – wie im vorliegenden Beispielfall – nicht ohne weiteres sofort mit einer insolvenzrechtlichen Überschuldung gleichgestellt werden darf, da zu deren Beurteilung die Verkehrs- und nicht die Buchwerte heranzuziehen sind. Im Anhang als integrierenden Bestanteil jedes Jahresabschlusses ist nunmehr anzugeben, warum eine insolvenzrechtlich  relevante Überschuldung nicht vorliegt; diese Stellungnahme ist als insolvenzrechtliches Gutachten zu qualifizieren, welches auch der Veröffentlichungspflicht gemäß § 277 Abs. 1 UGB unterliegt.

Wie wird aber in der Praxis das Nichtvorliegen einer insolvenzrechtlichen Überschuldung trotz negativen Eigenkapitals begründet? Die Antwort lautet (leider): Häufig schlampig und wenig dokumentiert. Üblicherweise wird auf das Vorhandensein stiller Reserven verwiesen. Dies ist nicht falsch, weil in der Bilanz ein offenkundiges Abweichen des tatsächlichen Reinvermögens von den ausgewiesenen Buchwerten vorliegt. Es ist allerdings erforderlich, den Wert der stillen Reserven rechnerisch zu ermitteln. Dies kann in manchen Fällen auch die Beiziehung von Gutachtern (etwa im Zusammenhang mit der Wertfeststellung von Liegenschaften) erfordern. Die folgende Abbildung zeigt, wie im Rahmen des ersten Schrittes der zweistufigen Überschuldungsprüfung durch Aufstellung einer Bilanz, bei der das Aktivvermögen unter Zugrundelegung von Liquidationswerten (unter Berücksichtigung  der stillen Reserven als rechnerischer Unterschied zwischen  den Buch- und Liquidationswerten) ausgewiesen ist das Nichtvorliegen einer insolvenzrechtlichen Überschuldung dargestellt werden kann.


Aktiva


Passiva

Anlagevermögen
Stille Reserven
Umlaufvermögen


300
150
500


Eigenkapital

Verbindlichkeiten und P.R.A.

50

900

 
950

950

Diese Bilanz zu Liquidationswerten ist ausschließlich intern und nicht veröffentlichungspflichtig; sie erfüllt bei einer allfälligen späteren Beurteilung der geschuldeten Sorgfalt der Geschäftsführung eine praktisch sehr bedeutsame Dokumentationsfunktion. Im Anhang sollte es nicht heißen Im Anlagevermögen befinden sich stille Reserven, sondern besser Im Anlagevermögen befinden sich stille Reserven in Höhe von 150. 

Neben der Berücksichtigung allfälliger stiller Reserven ist zu prüfen, ob unter Einbeziehung noch nicht eingeforderter Kapitalanteile und der unter den unversteuerten Rücklagen ausgewiesenen Eigenkapitalanteile nach Abzug etwaiger latenter Steuern eine Kompensation der buchmäßigen Überschuldung erreicht werden kann. Weitere Argumente im Zusammenhang mit der Erläuterungspflicht gemäß § 225 (1) UGB können aktivierungspflichtige Einzahlungszusagen einzelner Gesellschafter, eine im Zuge des Bilanzerstellungszeitraumes bereits erfolgte Kapitalerhöhung, Verzichtserklärungen von Gläubigern, Nachrangerklärungen von Gesellschaftern und Dritten, Rücktritts- sowie Patronatserklärungen sein. Welche Tatbestände auch immer vorliegen, eine insolvenzrechtliche Überschuldung zu verneinen: die rechnerischen Auswirkungen sind in dieser internen Bilanz darzustellen und im Anhang schlüssig zu erläutern. Aus haftungsrechtlichen Gründen sollte nicht der Bilanzersteller das insolvenzrechtliche Gutachten ausformulieren, sondern die Geschäftsführung der betroffenen Gesellschaft. Für die Dokumentation des Bilanzerstellers empfiehlt sich insoweit, eine firmenmäßig gefertigte Stellungnahme der Geschäftsführung im Mandantenakt aufzubewahren. 

Reichen die dargestellten demonstrativen Maßnahmen nicht aus und zeigt die interne Bilanz mit der Darstellung des Aktivvermögens zu Zerschlagungswerten das nachfolgende Bild, so spitzt sich die Krise zu.


Aktiva


Passiva

Anlagevermögen
Stille Reserven
Umlaufvermögen


300
150
500


Eigenkapital

Verbindlichkeiten und P.R.A.

– 150

1.100

 
950

950

Es liegt eine statische Überschuldung vor, die – das ist der erfreuliche Teil der schlechten Nachricht – noch nicht zwingend mit einer insolvenzrechtlichen Überschuldung gleichzusetzen ist. Eine insolvenzrechtlich relevante Überschuldung ist gegeben, wenn

In diesem Stadium kann vor der Insolvenzantragspflicht nur eine plausible, positive Fortbestehensprognose retten; dies mag eine gute Botschaft sein. Die schlechte Nachricht ist, dass die Erstellung einer Fortbestehensprognose eine äußerst heikle Angelegenheit ist und während des Erstellungszeitraums die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft unbedingt erhalten werden muss.

Bei einer Fortbestehensprognose handelt es sich um einen Prognosetatbestand, der auf die Gefahr einer zukünftigen Zahlungsunfähigkeit abstellt. Die Überschuldungkann daher als eine vorweggenommene Zahlungsunfähigkeit bezeichnet werden.

Die Fortbestehensprognose ist eine von einer statischen Überschuldung ausgehenden Darstellung,

Zielder Fortbestehensprognose ist die Beseitigung der rechnerischen Überschuldung. Der Geschäftsplan für die Dauer der Fortbestehensprognose muss schriftlich dargelegt, plausibel, überprüfbar, finanzierbar und finanziert und von positivem Ausgang gekennzeichnet sein. Andernfalls ist bereits bei Aufstellen der Fortbestehensprognose deren Scheitern zu unterstellen. 

Die für die zweckmäßige Erstellung einer Fortbestehensprognose maßgeblichen Probleme werden als Frequently Asked Questions im nächsten BÖB Journal wie gewohnt in praxistauglicher Form dargestellt.

Braucht eine GmbH einen Aufsichtsrat?

Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft ist bei einer GmbH der Aufsichtsrat kein zwingendes Gesellschaftsorgan. Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem gesetzlich obligatorischen Aufsichtsrat erfordern eine bestimmte Unternehmensgröße und sind daher in der österreichischen Welt von fast 150.000 GmbHs seltener anzutreffen. Nichts desto weniger kann jede Gesellschaft unbeschadet gesetzlicher Pflichten einen Aufsichtsrat einrichten; die wesentlichen Rechtsfolgen werden in diesem Beitrag erörtert.

1. Rechtsgrundlagen

Aufsichtsrat ist nicht gleich Aufsichtsrat: Bei einer GmbH sind folgende Formen des Aufsichtsrates denkbar:

Beispiel

„Die Gesellschaft muss einen Aufsichtsrat haben, der aus mindestens drei und höchstens sechs Mitgliedern besteht.“

Beispiel

Wollen die Gründungsgesellschafter anlässlich der Errichtung der GmbH keinen Aufsichtsrat bestellen, andererseits jedoch eine spätere Bestellung auch nicht ausschließen, so wird die Regelung im Gesellschaftsvertrag etwa wie folgt lauten: „Wenn es das Interesse der Gesellschaft erfordert, können die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen in der Generalversammlung einen Aufsichtsrat mit mindestens drei, höchstens sechs Mitgliedern, bestellen. Der Aufsichtsrat hat in seiner ersten Sitzung einstimmig eine Geschäftsordnung, welche in schriftlicher Form kundgemacht wird, zu beschließen“.

Eine gesetzliche Aufsichtsratspflicht besteht nur, 

Eine GmbH & Co KG hat einen obligatorischen Aufsichtsratzu bestellen, wenn die  GmbH einziger persönlich haftender Gesellschafter dieser Kommanditgesellschaft ist und die Anzahl der Arbeitnehmer im Unternehmen der GmbH und in jenem der KG zusammen im Durchschnitt 300 übersteigt (§ 29 Abs 4 Z 4 GmbHG). Die Kontrollbefugnis des Aufsichtsrats umfasst auch die mittelbare GmbH-Geschäftsführung für die KG. 

Das Gericht hat einen Aufsichtsrat zu bestellen, wenn in einer Verfügung der Verwaltungsbehörde angeordnet wurde, dass die Gesellschaftsorgane sofort ihre Tätigkeit einzustellen haben (§ 94 Abs 2 GmbHG).

Von der obligatorischen Aufsichtsratspflicht gibt es jedoch auch Ausnahmen:

Mit der Errichtung eines Aufsichtsrats sind verschiedene Rechtsfolgen verbunden: Unabhängig davon, ob es sich um einen obligatorischen Aufsichtsrat aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen oder einen gesellschaftsvertraglich zwingenden Aufsichtsrat handelt, besteht eine

Die genannten Rechtsfolgen kommen bei einem gesellschaftsvertraglich fakultativen Aufsichtsrat erst ab dem Zeitpunkt seiner Errichtung zur Anwendung.

Wie so oft im Gesellschaftsrecht sind auch mit der Einrichtung eines Aufsichtsrats Vor- und Nachteile verbunden:

Die Verpflichtung zur Abschlussprüfung wird von den Gesellschaftern üblicherweise pragmatisch gesehen; nicht so ist es im Hinblick auf die gesetzliche und vielfach als Nachteil empfundene Mitbestimmung der Arbeitnehmer (iwS). Aber: damit eine solche überhaupt zum Tragen kommt, ist das Vorhandensein eines Betriebsrates zwingend erforderlich. Ist ein freiwilliger Aufsichtsrat vorhanden, kann dieser durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss jederzeit wieder „abbestellt“ werden, wenn die Gefahr einer Mitbestimmung durch die Belegschaftsvertretung droht.

2. Der Aufsichtsrat der GmbH im Vergleich zur Aktiengesellschaft

Die Stellung des Aufsichtsratesin der GmbH unterscheidet sich von jenem einer Aktiengesellschaft vor allem durch den Umstand, dass die Generalversammlung das oberste Willensbildungsorgan ist und der Aufsichtsrat – ungeachtet der Wahrnehmung seiner ihm durch das Gesetz zwingend zugewiesenen Überwachungsaufgaben – letztlich diese übergeordnete Stellung der Generalversammlung der GmbH zu akzeptieren hat.

Die Rechte des GmbH-Aufsichtsrats sind weniger weitgehend als etwa bei einer Aktiengesellschaft im Hinblick auf die Monopolstellung als dienstrechtlicher Ansprechpartner des Vorstands. 

Wesentliche Abweichungen des GmbH-Aufsichtsrats im Vergleich zur Aktiengesellschaft sind:

  1. Aktiengesellschaften bedürfen immer eines Aufsichtsrates, GmbHs nur in den im § 29 Abs 1 GmbHG genannten Fällen.
  2. Entgegen den Bestimmungen des § 86 AktG gibt es im Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung keine Begrenzung für die Zahl der Mitglieder im Aufsichtsrat.
  3. Die Quote entsandter Aufsichtsratsmitglieder ist nicht beschränkt (§ 30c Abs 3 GmbHG).
  4. Dem Aufsichtsrat der GmbH obliegt nicht die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern. Ihm kommt kraft Gesetz keine Personalkompetenz über die Geschäftsführer zu; eine solche kann dem Aufsichtsrat durch eine gesellschaftsvertragliche Regelung oder durch Gesellschafterbeschluss zugewiesen werden.
  5. Dem GmbH-Aufsichtsrat obliegt keine Zustimmung zur Erteilung einer Prokura, doch kann ihm diese durch entsprechende Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag zugewiesen werden.
  6. Es besteht Berichtspflicht des Aufsichtsrates gegenüber der Generalversammlung für zwischen der Gesellschaft und den Geschäftsführern abgeschlossene Geschäfte (§ 32 iVm § 25 Abs 4 GmbHG).
  7. Der Aufsichtsrat der GmbH ist wie jener der Aktiengesellschaft nicht weisungsgebunden und den Interessen der Gesellschaft verpflichtet. Die Generalversammlung ist jedoch oberstes Organ der GmbH; sie kann demnach jederzeit durch Gesellschafterbeschluss einen Beschluss des Aufsichtsrates außer Kraft setzen.
  8. Dem Aufsichtsratsvorsitzenden kommen keine Kompetenzen im Hinblick auf den Vorsitz in der Generalversammlung der GmbH zu. 
  9. Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte ein Mitglied zum Vertreter eines verhinderten Geschäftsführers bestellen (§ 30e Abs 2 GmbHG).
  10. Für GmbH-Geschäftsführer gibt es keine Cooling-off-Regelung: Ein nahtloser Wechsel von der Geschäftsführungsfunktion in den Aufsichtsrat – sogar als dessen Vorsitzender – ist zulässig. 

3. Gesellschaftsvertragliche Regelungen

Unbeschadet der Tatsache, dass eine GmbH mit Aufsichtsrat eher exotischen Charakter hat, wird dieses Organ im Gesetz sehr umfassend geregelt; das Gesetz lässt eine Vielzahl von Gestaltungsalternativen zu, auf die im Folgenden kurz eingegangen wird. 

Zulässige gesellschaftsvertragliche Regelungen sind insbesondere

1. Festlegung einer besonderen Qualifikation für die von der Generalversammlung gewählten oder einzelnen Gesellschafter entsendeten Aufsichtsratsmitglieder.

2. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden durch die Generalversammlung.

Beispiel:

„Die Generalversammlung wählt den Vorsitzenden des Aufsichtsrats und einen (zwei) Stellvertreter. Eine Ersatzbestellung hat unverzüglich zu erfolgen, wenn der Vorsitzende oder sein Stellvertreter aus dieser Funktion ausscheiden.“

3. Einräumung eines Entsendungsrechtes für bestimmte Gesellschafter unter der Voraussetzung, dass die Übertragung des betreffenden Geschäftsanteiles an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist (§ 30c Abs 2 GmbHG).

Beispiel:

 „Dem Gesellschafter Gustav Glück ist das höchstpersönliche Sonderrecht eingeräumt, eine Person seiner Wahl in den Aufsichtsrat zu entsenden und nach eigenem Ermessen auch wieder abzuberufen.“

4. Vereinbarung von Nominierungsrechten.

Beispiel:

 „Dem Gesellschafter Gustav Glück steht das Sonderrecht zu, drei Personen seiner Wahl zur Nominierung als Aufsichtsratsmitglied vorzuschlagen. Die übrigen Gesellschafter sind verpflichtet, einer dieser namhaft gemachten Personen in den Aufsichtsrat der Gesellschaft zu wählen.“

5. Festlegung eines Mindestanwesenheitsquorums bei Aufsichtsratssitzungen. 

Beispiel:

„Für die Beschlussfassung im Aufsichtsrat ist die Anwesenheit von mindestens sechs Mitgliedern erforderlich. Wird dieses Quorum nicht erreicht, hat sich der Aufsichtsrat ohne Beschlussfassung zu vertagen. Der Vorsitzende hat unverzüglich eine neuerliche Aufsichtsratssitzung mit den gleichen Tagesordnungspunkten einzuberufen. Die vertagte Aufsichtsratssitzung ist unabhängig von der Anzahl seiner anwesenden Mitglieder zur Beschlussfassung berechtigt; auf diese Rechtsfolge hat der Vorsitzende in der neuerlichen Einladung ausdrücklich hinzuweisen.“

6. Erweiterung der zustimmungsbedürftigen Geschäfte und Maßnahmen über das Ausmaß des § 30j Abs 5 GmbHGhinaus.

Beispiel:

„Die von der Geschäftsführung beabsichtigte Erteilung einer Prokura oder Handlungsvollmacht für den gesamten Geschäftsbetrieb bedarf der vorherigen Genehmigung durch den Aufsichtsrat.“

7. Zuweisung einer Personalkompetenz über die Geschäftsführung.

Beispiel:

 „Der Aufsichtsrat ist mit Ausnahme ihrer Bestellung und Abberufung dienstrechtlicher Ansprechpartner der Geschäftsführer; ihm obliegen insbesondere der Abschluss von Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern und die Genehmigung der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung.“

8. Ausdrückliche Vertretungsmöglichkeit von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 30j Abs 6 GmbHG).

Beispiel:

„Ein Aufsichtsratsmitglied kann ein anderes Mitglied schriftlich mit seiner Vertretung bei einer einzelnen Sitzung einschließlich der rechtswirksamen Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigen; das vertretene Auf­sichtsratsmitglied ist bei der Feststellung der Beschlussfähigkeit einer Sitzung nicht mitzuzählen. Das Recht, den Vorsitz der Aufsichtsratssitzung zu führen, kann nicht übertragen werden. Ein Aufsichtsratsmitglied kann nur ein einziges anderes Aufsichtsratsmitglied vertreten. Eine Vertretung ist bei einer Beschlussfassung auf schriftlichem Wege nicht zulässig.“

9. Regelung, dass ein Aufsichtsratsmitglied bei Plenums- oder Ausschusssitzungen durch schriftlich ermächtigte Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen kann (§ 30h Abs 3 GmbHG).

10. Beschränkung des nach § 30h Abs 2 GmbHG grundsätzlich jedem Aufsichtsratsmitgliedes zustehenden Rechtes, an Sitzungen von Ausschüssen, denen das Aufsichtsratsmitglied nicht angehört, teilzunehmen. 

11. Regelung einer Ersatzmitgliedschaft im Aufsichtsrat.

Beispiel:

„Die Gesellschafter können für die von ihnen zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder Ersatzmitglieder bestellen, die nach den näheren Bestimmungen durch die Gesellschafter Mitglieder des Aufsichtsrates werden, wenn ein Aufsichtsratsmitglied vorzeitig aus dem Amt ausscheidet, ohne dass im Zeitpunkt des Ausscheidens dafür ein anderes Mitglied auf Grund einer Nachfolge in den Aufsichtsrat gewählt worden ist.“ 

12. Übertragung sonstiger Obliegenheiten im Sinne des § 30l Abs 4 GmbHG.

Beispiel:

Dem Aufsichtsrat können durch eine konkrete Regelung im Gesellschaftsvertrag verschiedene weitere Befugnisse eingeräumt werden, darunter fallen insbesondere 

4. Aufgaben und besondere Pflichten des Aufsichtsrats

4.1. Grundsätzliches

Die wesentliche Tätigkeit eines Aufsichtsrats lässt sich aus dem Wortstamm ableiten: Aufsicht führen und Rat geben. Unter Aufsicht führen fällt ein viel umfangreicheres Spektrum als eine reine Kontrolltätigkeit. Der zweite Teil des Wortstammes – Rat geben – wird gerade bei GmbHs mit der kraft Gesetz eher schwachen Stellung des Aufsichtsrats vielfach nicht als sehr willkommen angesehen. Der Aufsichtsrat ist jedenfalls in die strategische Planung der Gesellschaft einzubinden.

4.2. Überwachung der Geschäftsführung

Die Hauptaufgabe des Aufsichtsratesist die Überwachung der GmbH-Geschäftsführung der GmbH in allen ihren wesentlichen Bereichen, insbesondere ob die Geschäfte

Der Aufsichtsrat hat auch die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes durch die Geschäftsführer zu überwachen. Etwaigen Mängeln der Geschäftsführung kann der Aufsichtsrat im Regelfall nicht selbst entgegentreten; er hat vielmehr die Generalversammlung mit dieser Angelegenheit zu befassen.

4.3. im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss

Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss, den Vorschlag für die Gewinnverteilung sowie einen allfälligen Lagebericht zu prüfen und der Generalversammlung darüber zu berichten. Bei jenen Sitzungen des Aufsichtsrats, die sich mit der Feststellung des Jahresabschlusses, deren Vorbereitung sowie mit seiner Prüfung beschäftigen, ist jedenfalls der Abschlussprüfer beizuziehen (§ 30k Abs 1 GmbHG). Sofern der Aufsichtsrat aus mehr als fünf Mitgliedern besteht, ist jedenfalls ein Prüfungsausschuss im Aufsichtsrat einzurichten (§ 30g Abs 4a GmbHG).

4.4. in der Krise der Gesellschaft

Im Falle einer insolvenzrechtlich maßgeblichen Unternehmenskrise hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung unter anderem zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu veranlassen. Ganz allgemein lässt sich sagen, dass in der Krise der Aufsichtsrat seine Aufgaben noch intensiver wahrzunehmen hat als im gesellschaftlichen Normalbetrieb; dazu gehört auch eine Erhöhung der Anzahl der Aufsichtsratssitzungen.

4.5. Einberufung einer Generalversammlung

Der Aufsichtsrat als Kollegialorgan (nicht hingegen seine einzelnen Mitglieder) ist berechtigt und verpflichtet, eine Generalversammlung einzuberufen, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich ist (§ 30j Abs 4 GmbHG). Die Einberufung der Generalversammlung ist bei Vorliegen der hierfür erforderlichen Gründe zwingend. Zuständig für die Einberufung einer Generalversammlung ist der gesamte Aufsichtsrat. Die Einberufungskompetenz des Aufsichtsrates umfasst auch die Befugnis, eine Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen.

Beispiel:

Die Einberufung einer Generalversammlung durch den Aufsichtsrat kann erforderlich sein

4.6. Zustimmungspflichtige Geschäfte

In § 30j Abs 5 GmbHGist geregelt, welche Rechtsgeschäfte bzw. Handlungen nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates vorgenommen werden dürfen. 

Wiewohl im § 30j Abs 5 GmbHG wörtlich ausgeführt ist „… doch nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden sollen“, ist darunter ein rechtliches ,,Müssen“ zu verstehen. Die Geschäftsführer sind also verpflichtet, vor Durchführung einer der genannten Maßnahmen den Aufsichtsrat damit zu befassen. Ist dies aus dringenden Fällen ausnahmsweise nicht möglich, ist die nachträgliche Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen. Die Zustimmungsrechte des Aufsichtsrates haben verbindliche Wirkung nur im Innenverhältnis der Gesellschaft. 

4.7. Besorgung dienstrechtlicher Angelegenheiten gegenüber den Geschäftsführern

Ob die Bestellung oder Abberufung der GmbH-Geschäftsführer dem Aufsichtsrat übertragen werden kann oder zwingend der Generalversammlung obliegen muss, ist strittig. Dem Aufsichtsrat hingegen darf der Abschluss des Anstellungsvertrages mit dem Geschäftsführer übertragen werden. Hierzu bedarf es allerdings einer diesbezüglichen Regelung im Gesellschaftsvertrag. Der Aufsichtsrat kann allgemein oder durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag zum dienstrechtlichen Ansprechpartner der Geschäftsführer gemacht werden. In einem solchen Fall obliegt dem Aufsichtsrat neben der Überwachung der Einhaltung des Wettbewerbsverbotes auch die Zustimmung zur Ausübung einer Konkurrenztätigkeit (teilweise oder gänzliche Aufhebung des Wettbewerbsverbotes gemäß § 24 GmbHG) des Geschäftsführers.

Der betriebliche Generationswechsel – Die Hitliste der (Miss-)Erfolge

In der heutigen GmbH-Ecke wird das Namensgebende Thema insoweit ausgedehnt, als ein betrieblicher Generationenwechsel in sehr vielen Fällen in der Rechtsform einer GmbH seinen Abschluss findet. Der Beitrag behandelt aber weniger die Rechtsform als vielmehr die Übergabestrategie. Mit Hilfe von zehn Thesen wird der Versuch unternommen, sich dem betrieblichen Generationenwechsel im weiteren Sinne behutsam zu nähern.

Erste These: Die Nachfolge beginnt früher als man denkt

Ein betrieblicher Generationenwechsel beginnt viel früher, als wir alle denken: nämlich dann, wenn die Kinder wahrnehmen, wie sehr sich die Eltern im Unternehmen plagen … oder eben nicht.

Jeder Unternehmer versucht seinen Betrieb in einem guten Licht darzustellen; warum nicht auch gegenüber der Familie? Es wird immer Siege und Niederlagen geben, aber eine lebenslange Pein …?

Meine Empfehlung geht (vielleicht) über Ihre Kernkompetenz hinaus: Sorgen Sie dafür, dass bei ihren Mandanten zwischen der Generalversammlung und einem familiären Mittagstisch doch wieder ein Unterschied erkennbar ist.

Zweite These: Die Mär des immerwährenden Unternehmens-bestandes

Ein Unternehmen ist ein von seinen Eigentümern losgelöstes System wirtschaftlichen Handelns; auch wenn man es angesichts mancher Patriarchen nicht für möglich halten würde: Theoretisch kann ein Unternehmen immerwährenden Bestand haben; die Praxis sieht freilich anders aus.

Es geht auch nach einem weiter … wenn man es richtig macht!

Empfehlung: Niemand ist näher am Ohr des Unternehmers als der Steuerberater oder Bilanzbuchhalter. Stellen Sie doch ihrem Mandanten im Zuge einer Bilanzbesprechung die Frage, wie es mit dem Unternehmen einmal weitergehen soll. Und wiederholen Sie die Frage, wenn Sie beim letzten Mal keine schlüssige Antwort erhalten haben.

Dritte These: Ohne den Willen zur Übergabe geht es nicht

Ein betrieblicher Generationenwechsel gegen jemanden ist denkunmöglich. Wenn der gegenwärtiger Eigentümer eines Unternehmens, Inhaber von Geschäftsanteilen, usw. nicht abgeben möchte, dann gibt es keine geordnete Übergabe zu Lebzeiten.  

Ein krampfhaftes nicht loslassen können hängt vielfach damit zusammen, dass die Vorbereitung auf das sog. dritte Leben – die Zeit nach Beendigung der Erwerbstätigkeit – schlichtweg nicht erfolgt ist. 

Empfehlungen:

Machen Sie Ihrem Mandanten klar, dass er gerade dabei ist, sein Lebenswerk zu versenken. Skizzieren Sie in anschaulichen Bildern, was passieren kann, wenn nichts passiert. 

Signalisieren Sie, dass der Rückzug nicht auf einen Schlag, sondern sukzessive auf Grundlage vereinbarter Schritte erfolgt. 

Vierte These: Identifikation des Nachfolgers

Es geht vor allem um die Frage wer soll es sein? Steht der gewünschte Nachfolger (aus der Familie) zur Verfügung? Weiß er von seinem Glück?

Viele Unternehmer wollen, dass es nach ihnen (im Wesentlichen) so weiter geht wie mit ihnen.

Empfehlungen:

Stellen Sie (viele) Fragen (Wer fragt, der lenkt):

Fünfte These: Ein Generationenwechsel ist ein gesamtheitlicher Prozess 

Eine Betriebsübergabe ist wie ein Hausbau: er will geplant sein und am Ende soll ein brauchbares Ergebnis erzielt werden. Viele unternehmerische Aktivitäten werden im Detail geplant; auf die Vereinbarung von Etappen beim betrieblichen Generationenwechsel wird häufig vergessen. 

Die Anforderungen an eine Prozessorientierung sind vielfältig; hier eine kleine Auswahl:

Empfehlung: Erstellen Sie mit Ihren Mandanten einen realistischen Zeitplan für den Übergabeprozess, der die berechtigten Interessen sowohl des Übergebers als auch des Übernehmers berücksichtigt. Drängen Sie auf die Einhaltung der vereinbarten Etappen des betrieblichen Generationenwechsels. 

Sechste These: Denken in Alternativen

Betriebsübergaben sind so verschieden wie die Vorstellungen der Betroffenen darüber. Im günstigsten Fall hat Ihr Mandant eine Wunschlösung parat; im ungünstigsten Fall hält er sich für unsterblich. 

Zwischen schwarz und weiß gibt es noch grau in einer Vielzahl von Schattierungen. In der Praxis kommen die unterschiedlichsten Beteiligung- und Gesellschaftsformen genauso in Frage wie ein (für die Familie bis dahin völlig unbekanntes) Fremdmanagement, die Errichtung einer Privatstiftung, die Veräußerung des Unternehmens, management buy-out und vieles andere mehr.

Empfehlung: Motivieren Sie Ihren Mandanten, auch einmal über den von ihm selbst festgelegten Tellerrand zu schauen. Unterbreiten Sie Vorschläge für alternative Nachfolgemodelle und stellen Sie deren Vorteile augenscheinlich dar.

Siebente These: Unterschiedliche Meinungen sind wichtig

Das Unternehmen steht sowohl innerhalb einer Familie als auch bei potenziellen Investoren im Vordergrund. Das ist verständlich: die Familie lebt davon und will – genauso wie betroffene Dritte – mit dem Unternehmen Geld verdienen. Über den Weg zum Erfolg bestehen jedoch unterschiedliche Vorstellungen.

Unterschiedliche Auffassungen führen zum Überdenken langjähriger Strukturen. Unter diesem Aspekt ist eine Betriebsübergabe ohne Konflikte gar nicht wünschenswert. Es kommt lediglich darauf an, wie diese ausgetragen werden …

Empfehlung:

Übergeber und Übernehmer sollen ihre Vorstellungen im Hinblick auf die künftige Unternehmensstrategie sowie die Einschätzung der gegenwärtigen betrieblichen Situation (etwa durch Ausarbeitung eines Stärken-Schwächen-Profils) getrennt erarbeiten. Aufgabe beizuziehender externer Berater ist es, im Moderationswege diese Einzelziele zu einem Gesamtziel zu formen, mit dem alle Betroffenen zufrieden sind. Jede Zielerarbeitung wird scheitern, wenn Persönliches zwischen Übergeber und Übernehmer (noch) nicht ausgeräumt ist. Aus diesem Grunde gilt: Beziehungsprobleme sind vorrangig zu lösen; erst danach kann auf die Sachebene übergegangen werden.

Achte These: Erst Sanierung, dann Übergabe

Eine wirtschaftliche Krise orientiert sich nicht am Lebensalter des Unternehmers. Wirtschaftliche Probleme und ein unstrukturierter Generationenwechsel sind eine Existenzgefährdung x 2.

Sanierung bedeutet, dass 

Auch die Banken sind an einer gedeihlichen Entwicklung ihrer Kunden in der nächsten Generation interessiert: ein 40-jähriger kann einen langfristigen Kredit leichter zurückzahlen als ein 70-jähriger; das leuchtet ein. Die Person des Betriebsnachfolgers ist meistens in der Lage, das unter Umstände angespannte Verhältnis des Seniors zur Hausbank zu entkrampfen.  

Empfehlung: Machen Sie als Berater Ihres Mandanten der Hausbank klar, 

Bei aller Verbundenheit zum Altunternehmer: schauen Sie auf seine Nachfolger; sie werden es Ihnen danken. Geben Sie Ihr o. k. zur Übernahme, wenn auch ohne phantasievolle Ertragsaussichten das Unternehmen Erfolg versprechend geführt werden kann.

Neunte These: Eine zweite Chance ist die Ausnahme

Der betriebliche Generationenwechsel ist im Lebenszyklus eines Unternehmens etwas völlig normales. Aber: er kommt in einer Eigentümergeneration nur einmal vor … und man bekommt nur selten eine zweite Chance.

Für jeden Unternehmer ist der Gedanke an eine Betriebsübergabe etwas Neues, wofür es – im Gegensatz zum Tagesgeschäft – (fast) keine Erfahrungswerte im eigenen Betrieb geben kann.

Empfehlung: Der Unternehmer – Ihr Kunde (!) – benötigt für eine erfolgreiche Betriebsübergabe als strategischen Prozess Ihre Expertise: nicht nur fachlich (es geht um mehr als Bilanzierung und Steuern), sondern auch in menschlicher Hinsicht (Stichwort: Emotionen, Ängste, usw.) und vor allem im Hinblick auf das Projektmanagement.

Zehnte These: Die Bedeutung einer richtigen Beratung

Die Übertragung von Vermögen ist ein anspruchsvoller Mix aus wirtschaftlichen, zivilrechtlichen und steuerrechtlichen Faktoren; vom Emotionalen einmal ganz zu schweigen. Niemand wird daher einen betrieblichen Generationenwechsel ohne Beiziehung externer Konsulenten schaffen.

Unsere Erfahrung zeigt, dass viele Angehörige der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe zu einer Verrechtlichung des Übergabe Prozesses neigen, in den zur Diskussion stehenden Gestaltungsalternativen vordergründig Probleme erblicken und (zu) ausgeprägt die steuerliche Optimierung vor Augen haben. Mehrere Berater tragen zu dem häufig zur Verunsicherung ihrer Auftraggeber bei.

Empfehlung:

Lassen Sie nach einer grundsätzlichen Information über die Rahmenbedingungen eines betrieblichen Generationenwechsels bzw. der Übertragung von Vermögen Ihren Mandanten freien Lauf bei der Entwicklung kreativer Gestaltungsalternativen. Bremsen Sie in diesem Stadium niemanden mit rechtlichen Detailproblemen ein – die es mit Sicherheit geben wird. Geben Sie bitte dem Steuerrecht jene Bedeutung, die ihm zukommen sollte: es ist Bestandteil einer Betriebsübergabe – aber auch nicht mehr. Mehrere beigezogene Berater sollten nach Möglichkeit die gleichen Empfehlungen aussprechen. Es ist völlig kontraproduktiv, rechtliche Fragen vor den Mandanten auszudiskutieren. Ihr Kunde versteht es wahrscheinlich nicht und wird zudem im höchsten Maße verunsichert. Übernehmen Sie eine Steuerungs- und Koordinierungsfunktion zwischen allen involvierten Beratern: Ihre Mandanten werden es zu schätzen wissen. 

Jede These fordert (fördert) auch Antithesen. Schreiben Sie mir bitte Ihre Meinung: team@kanzleifritz.at

Was ist, wenn die Sanierung einer GmbH nicht gelingt? – Grundsätzliches zur Beraterhaftung

Die zunehmende Verrechtlichung unseres Lebens führt auch dazu, dass die Haftung von Beratern ein Thema wird; dies gilt insbesondere für die Tätigkeit als Sanierungsberater in der wirtschaftlichen Krise einer GmbH. Der folgende Beitrag befasst sich mit möglichen Haftungsgefahren all jener Personen, die sich zur Sanierung von Unternehmen – neben den hiezu verpflichteten Organen von Kapitalgesellschaften – zur Sanierung berufen fühlen (Wirtschaftstreuhänder, Bilanzbuchhalter, Sachverständige. Unternehmensberater, Rechtsanwälte, usw.). 

1. Das Sanierungsrisiko im Allgemeinen 

Die Krise eines Unternehmens kann meist ohne Mitwirkung externer Berater kaum überwunden werden. Jede Unternehmenssanierung ist aber mit Risiken verbunden. Gelingt eine Sanierung ist alles in Ordnung und die Geschäftsführer als Auftraggeber sowie die Gesellschafter werden zufrieden sein. Scheitert eine Sanierung wird regelmäßig nach Ursachen und Verantwortlichen gesucht. Allzu oft können für externe Berater erhebliche Haftungsprobleme entstehen. Für das finanzierende Kreditinstitut steht dabei vor allem das Ausfallsrisiko im Vordergrund. Nicht nur bereits vor der Krise gewährte Kredite sind gefährdet, sondern auch die zur Beseitigung der Krise notwendigen weiteren Mittel wie Überbrückungs- und Sanierungskredite stehen auf dem Prüfstand der Anfechtung durch den Masseverwalter. 

2. Die Haftung des Sanierungsberaters

Führen Ertrags- und Liquiditätsprobleme eines Unternehmens zu einer Krise, drängen Gesellschafter und Banken, wird – und wir empfehlen dies ja dringend – ein externer Berater gerufen. Nicht immer wird dieser neben dem Geschäftsführer tätig und erteilt diesem Ratschläge. Vielmehr wird seitens der Gesellschafter und der Banken (manchmal auch durch die Geschäftsführung selbst) dieser externe Berater ersucht, selbst eine Organfunktion in der Gesellschaft zu übernehmen. Für den externen Berater stellt sich nun die Frage, ob er lediglich unternehmensintern auf die Entscheidungen der Geschäftsführung einwirken, (also keine faktische Geschäftsführung übernehmen möchte) oder aber durch eigenes Handeln gegenüber Außenstehenden wie ein Geschäftsführer, (also in faktischer Geschäftsführungsfunktion) auftreten möchte. 

Der deutsche BGH hat in seiner Entscheidung die Kriterien festgelegt, unter welchen von einer faktischen Geschäftsführung gesprochen werden kann oder wann es sich lediglich um eine extensive Wahrnehmung sehr weit gehender Zuständigkeiten handelt. Dabei kommt es für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt und als Konsequenz seines Verhaltens sich wie ein nach dem Gesetz bestelltes Organmitglied zu verantworten hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Danach ist es allerdings nicht erforderlich, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft – über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus – durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat. 

3. Wann liegt eine faktische Geschäftsführung vor?

Noch bedeutender ist der Fall, dass anstelle oder neben dem bestellten Geschäftsführer Tätigkeiten durch den Berater ausgeübt werden, von denen der Rechtsverkehr eigentlich Geschäftsführungskompetenz verlangt, ohne das überhaupt ein Bestellungsakt vorliegt. Rechtlich gesehen ist dieses Handeln für die Gesellschaft grundsätzlich unwirksam, duldet oder gestattet die Gesellschaft jedoch dieses Handeln muss sie sich dieses nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinensvollmacht zurechnen lassen. Doch welche Tätigkeiten sind dem Sanierungsberater erlaubt, ohne dass er sich der Gefahr einer Haftung aus faktischer Geschäftsführung aussetzt? 

Anhaltspunkte für eine faktische Geschäftsführung sind unter anderem

Der faktische Geschäftsführer muss an diesen Tätigkeiten einen maßgeblichen Anteil haben. Die reine Delegation und die bloße Durchführung von Entscheidungen reichen nicht aus. Die Rspr. geht – abstrakt – von einer überragenden Stellung des faktischen Geschäftsführers aus: darunter ist u. E. nur die gleichzeitige Erfüllung mehrerer Merkmale ausreichend, um die weit reichenden persönlichen Konsequenzen zu rechtfertigen. Wenn ein Sanierungsberater als Geschäftsführer tätig wird, gehen alle diesem obliegenden Haftungen (auch gegenüber Neugläubigern) auf den Berater über.

Die Haftung als Sanierungsberater besteht insbesondere in folgenden Ausprägungsformen:

Diesen doch sehr weitgehenden Haftungsgefahren kann m. E. praxisgerecht entgegen getreten werden durch einen klaren schriftlichen Auftrag mit genauer Beschreibung des Auftrags sowie eine ausreichende Dokumentation über den Ablauf der Sanierungsberatung. Wenn auf allgemeine Geschäftsbedingungen verwiesen wird, so sollte der Auftraggeber nachweislich die Möglichkeit haben, in diese auch Einsicht zu nehmen. Unerlässlich ist es zudem, im konkreten Beratungsmandat auch den Auftragszeitpunkt festzuhalten. 

4. Vermeidung von Haftungsrisiken aus faktischer Geschäftsführung

Dont´s. Im Hinblick auf die persönliche Haftung als schädlich erweisen sich beispielsweise die beherrschende Einflussnahme auf Schuldner durch Steuerung über Management, sowie  Lenkungsausschüsse etc. zum Nachteil von Gläubigern. Um hier Haftungen für den Berater zu minimieren erweist sich der Einsatz eines professionellen Interimsmanagements und deren Bestellung als offizielles Organ als vorteilhaft. 

Zu den gefährlichen Einflussnahmen zählt auch die vollständige Kontrolle des Zahlungsverkehrs. Als Berater sollten nur Empfehlungen unterbreitet werden; die sich darauf stützenden Entscheidungen sind in formeller Hinsicht von der Geschäftsführung zu treffen. 

Auftragsdokumentation. Vor Beginn der eigentlichen Beratung ist mit dem Mandanten der eigentliche Auftrag umfassend zu besprechen. Der externe Berater sollte schon aus eigenem Interesse, eben um persönlichen Haftungen zu entgehen, dabei äußerst sorgfältig sein. Zunächst sollte der Auftrag im Detail schriftlich niedergeschrieben und vereinbart werden, ob es sich bei dem Auftrag nur um ein Sanierungskonzept handelt, oder ob auch die Umsetzung desselben Gegenstand des Auftrages ist. Wesentlich wird auch sein, inwieweit der Berater als faktischer Geschäftsführung verpflichtet wird. Gerade in dem Bereich, in welchem bei faktischer Geschäftsführung Haftungsprobleme auftauchen können, ist eine ordnungsgemäße Dokumentation schon aus eigenem Interesse dringend geboten. Wesentlich ist aber auch die Dokumentation der Beratungsschritte, Gesprächsprotokolle und eventuell Korrespondenzen. Der regelmäßige Kontakt mit der Geschäftsführung über jeden einzelnen Sanierungsschritt sollte umfassend niedergeschrieben werden. Der Vorwurf einer allfälligen Sorgfaltspflicht kann nur durch eine umfassende Dokumentation der gesetzten Sanierungsschritte widerlegt werden. Der Berater kann dann jederzeit auf seinen Auftrag zurückgreifen. 

5. Rechtsfolgen der faktischen Geschäftsführung

Der faktische Geschäftsführer wird wie ein ordentlich bestellter Geschäftsführer behandelt. Entsteht durch das Handeln des faktischen Geschäftsführers ein Nachteil für das Unternehmen oder wirkt sich dieses Handeln später im Insolvenzfalle für dessen Gläubiger massemindernd aus, so haftet der Berater hierfür ggf. mit seinem Privatvermögen unbeschränkt. 

Übernimmt nun der vom Sanierungsberater zum -manager mutierte Berater ausdrücklich eine Organfunktion, lässt er sich also zum Geschäftsführer oder Vorstand bestellen, so räumt er damit ein, dass er auch haftungsrechtliche Verantwortung übernimmt. Es gelten die gesetzlichen Regelungen für Schadensersatz und Insolvenzantragspflicht, deren Nichtbeachtung zivil- und strafrechtliche Folgen nach sich ziehen.