Über glückliche und weniger glückliche Bestellungen von GmbH-Geschäftsführern

Man mag es in einem reglementierungsfreudigen Land wie Österreich, in dem auch für das gemeinhin gefährliche Gewerbe der Floristen eine Befähigungsprüfung erforderlich ist, nicht glauben: GmbH-Geschäftsführer kann – etwas überspitzt dargestellt – jeder werden. Es gibt zwar die juristische Haftungskategorien Einlassungsfahrlässigkeit und Auswahlverschulden; dieser Umstand interessiert die Betroffenen in vielen Fällen nicht wirklich. Nachdem im BÖB-Journal 76/18, Seite 66 ff, die verschiedenen Möglichkeiten der Geschäftsführerbestellung dargestellt wurden, beschäftigt sich dieser Beitrag mit der Frage nach dem idealen Geschäftsführer und jenen Personen, die eher nicht diesem Prädikat gerecht werden.

1. Ausgangssituation und Rechtsgrundlagen

Die Einstiegshürden für die Organfunktion eines GmbH-Geschäftsführers sind nicht hoch: Als höchstpersönliche Voraussetzung ist nur die Eigenberechtigung und Handlungsfähigkeit erforderlich. Da nur natürliche Personen eigenberechtigt handlungsfähig sind, können juristische Personen schon deshalb nicht zu Geschäftsführern bestellt werden, weil juristische Personen zwar rechtsfähig, aber eben nicht handlungsfähig sind; vgl. hierzu weiterführend N. Arnold/Pampel in Gruber/Harrer (Hrsg), GmbHG² (2018) § 15 Rz 18. Geschäftsführerpositionen in jenen Gesellschaften, die der Kontrolle des Rechnungshofes unterliegen, bedürfen nach den Bestimmungen des Stellenbesetzungsgesetzes einer öffentlichen Ausschreibung.

Schon aus gemeinschaftsrechtlichen Aspekten ist für GmbH-Geschäftsführer weder eine bestimmte Staatsbürgerschaft noch ein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt im Inland erforderlich. Eine kaufmännische Befähigung ist weder vorgeschrieben noch wird eine solche vielfach von den Gesellschaftern ernsthaft geprüft. Konkurs und getilgte Vorstrafen haben (im Gegensatz zur Rechtslage in Deutschland) allenfalls in Form von Ausschließungsgründen Auswirkungen auf das von der GmbH ausgeübte Gewerbe. Die Funktion eines Gesellschafter-Geschäftsführers ist eine sehr weit verbreitete Gattung, eine Unvereinbarkeit besteht in der gleichen Gesellschaft lediglich mit der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat (§ 30e Abs. 1 GmbHG) sowie der Funktion des Prokuristen.

Allerdings können Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 30e Abs. 2 GmbHG für einen im Voraus begrenzten Zeitraum zur Vertretung von verhinderten Geschäftsführern bestellt werden; in dieser Zeit ruht ihre Mitgliedschaft im Aufsichtsrat.

Das GmbH-Gesetz normiert weder besondere Anforderungen an die Qualifikation von Geschäftsführern im Hinblick auf Ausbildung, Erfahrung sowie sonstige Kriterien noch spezielle Ausschließungsgründe oder Bestellungshindernisse. Demgegenüber sind in verschiedenen berufsrechtlichen Bestimmungen (Wirtschaftstreuhandberufsgesetz, Rechtsanwaltsordnung et cetera) weitere Qualifikationsmerkmale vorgesehen.

Im Gesellschaftsvertrag (oder auch außerhalb im Zuge eines simplen Agreements zwischen den Gesellschaftern) können für künftige Geschäftsführer auch bestimmte fachliche oder berufliche – sofern solche nicht ohnehin schon kraft Gesetz bestehen – Voraussetzungen statuiert werden. Diese fachlichen Voraussetzungen können sich unter anderem auf nachfolgende Parameter stützen:

Im Gegensatz zu den vorangeführten, ist die Festlegung der persönliche Voraussetzungen für Geschäftsführer wesentlich schwieriger, weil diese vielfach im Auge des Betrachters liegen. Von spezialisierten Personalberatern werden häufig Anforderungsprofile für die Übernahme einer bestimmten Geschäftsführungsfunktion ausgearbeitet. Ob die jeweiligen Kandidaten für die Übernahme der Organfunktion tatsächlich diesem Anforderungsprofil entsprechen, ist naturgemäß vor allem bei personalistischen Gesellschaftsstrukturen bis zu einem gewissen Grad auch Anschauungssache und nicht immer hinreichend objektivierbar.

Bei größeren Familienunternehmen gibt es manchmal den sog. Goldfischteich, in welchem die Söhne und Töchter der gegenwärtigen Gesellschafter für künftige Managementaufgaben vorbereitet werden. Gilt es eine Geschäftsführungsposition zu besetzen, so wird (wiederum teilweise mit Hilfe von Personalberatungsunternehmen) der als am geeignetsten erscheinende Kandidat ausgewählt. Aber selbst bei diesem sehr professionellen Programm ist der Erfolg nicht immer so, wie ihn sich seine Initiatoren wünschen würden.

2. Gibt es den idealen Geschäftsführer?

Es wird diese Spezies an Menschen mit Sicherheit geben; ob sie allerdings von der jeweiligen Gesellschaft auch gefunden werden bzw. von der Generalversammlung als oberstes Entscheidungsorgan der GmbH richtig eingesetzt sind, ist eine andere Frage.

Der ideale Geschäftsführer ist eine Person,

Angesichts der vorangeführten Kriterien (die jeder für sich nach eigenem Belieben realistisch ergänzen kann bzw. soll) ist eigentlich alles gesagt. Davon ausgehend, dass die genannten Eigenschaften Faktor 100 (das „Optimum“) darstellen, sollte jeder Gesellschafter einen Quicktest machen, wie viele Punkte er den gegenwärtigen Geschäftsführern seiner GmbH geben würde. Das Gleiche gilt für die betroffenen Geschäftsführer: Wie sehen sie sich selbst? Wie viele Punkte würden sie an sich selbst vergeben? Wo besteht Handlungspotenzial und Verbesserungsbedarf?

3. Wer sollte besser nicht zum Geschäftsführer bestellt werden?

Die Übernahme der Geschäftsführung kann mit Macht, Einfluss, Gestaltungskraft, einer attraktiven Vergütung und einem hohen sozialen Image verbunden sein; sie stellt für viele Menschen den angestrebten Höhepunkt ihrer beruflichen Karriere dar. An die Sorgen und Entbehrungen, die mit der Übernahme der Organfunktion verbunden sind, denkt man in dem Augenblick, zu dem man im Begriff ist, Geschäftsführer zu werden, üblicherweise nicht. Und das ist auch gut so.

Leider kommt es in der Praxis sehr häufig vor, dass Personen zu Geschäftsführern bestellt werden, von denen anzunehmen ist, dass sie entweder scheitern oder Unruhe in das Unternehmen bringen werden. Es ist eben so, dass Geschäftsführer von Gesellschaftern bestellt werden und diese tragen für Fehlgriffe die Verantwortung (zumindest diejenigen die für die Bestellung eines offensichtlich ungeeigneten Kandidaten plädiert haben).

Die Bestellung einer Person zum Geschäftsführer ist (sehr) kritisch zu hinterfragen, wenn

Die wirksame Bestellung zum Geschäftsführer bedarf einer Annahme durch den Bestellten selbst. Auch der für die Übernahme der Organfunktion ins Auge gefassten Person obliegt es zu evaluieren, ob sie sich im Zielunternehmen voraussichtlich wohl fühlen wird. Insoweit gibt es eine Vielzahl an Informationsquellen, wie etwa

Die in diesem Beitrag angesprochenen Entscheidungsparameter stehen nicht im Gesetz, umso wichtiger ist es, sich mit ihnen auseinander zu setzen. Und mit dieser Botschaft schließt sich der Kreis.

Die Bestellung des Geschäftsführers einer GmbH – ein Praxisüberblick

Unter der Voraussetzung, dass die zu bestellende Person nicht von der Gesellschaftermehrheit gegen den erklärten Willen der Minderheit in die Funktion eines Geschäftsleitungsorganes gepresst wird, verlaufen Geschäftsführerbestellungen in der Mehrzahl der Fälle reibungsfrei. Ob freilich auch die richtige Person bestellt wurde, ist eine andere Frage. Der nachfolgende Beitrag verdeutlicht, dass Bestellung nicht gleich Bestellung ist und will Empfehlungen für die Praxis vermitteln; die angeführten Paragrafen beziehen sich ausschließlich auf das GmbH-Gesetz.

1. Grundlagen

Die Gesellschaft muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben, bei denen es sich um physische und handlungsfähige Personen handeln muss und die nicht dem Aufsichtsrat angehören dürfen. Die Bestellung von juristischen Personen ist unzulässig. Im Übrigen sind die Gesellschafter in der Wahl ihrer Geschäftsführer nicht beschränkt. Es ist weder ein Befähigungsnachweis im Geschäftszweig der GmbH noch eine bestimmte Befähigung überhaupt erforderlich. Es bestehen keinerlei Einschränkungen durch die Staatsbürgerschaft. Die Geschäftsführer müssen ihren Wohnsitz nicht im Inland haben. Mindestens ein Geschäftsführer muss allerdings, auch wenn er seinen Wohnsitz im Ausland hat, seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben. Im Gesellschaftsvertrag können über das Gesetz hinausgehende weitere Erfordernisse für die Geschäftsführerbestellung vereinbart werden.

Solche Erfordernisse können sein

Das Gesetz verlangt lediglich einen Beschluss der Gesellschafter (§ 15 Abs 1 dritter Satz) und den Nachweis der Bestellung in beglaubigter Form (§ 17 Abs 1 zweiter Satz). Die Bestellung von Geschäftsführern kann weder durch den Gesellschaftsvertrag noch durch Gesellschafterbeschluss anderen Organen der GmbH (z.B. dem Aufsichtsrat oder Beirat) oder einzelnen Gesellschaftern übertragen werden. Gesellschaftergruppen oder einzelnen Gesellschaftern kann ein Vorschlagsrecht eingeräumt werden, an das die übrigen Gesellschafter gebunden sind. Durch die Geschäftsführerbestellung werden direkte Rechtsbeziehungen nur zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft begründet.

Bestellungsdauer. Die Dauer der Bestellung und damit die Dauer der Amtszeit eines Geschäftsführers ist gesetzlich nicht bestimmt. Von diesem Grundsatz bestehen folgende Ausnahmen:

Eine Befristung der Funktionsdauer durch Gesellschafterbeschluss bestellter Geschäftsführer ist zulässig. Eine solche Befristung kann entweder im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden oder im Bestellungsbeschluss erfolgen. Bei Befristung endet das Amt des Geschäftsführers mit dem Eintritt des Endtermins.

In den meisten Fällen erfolgt die Bestellung durch Gesellschafterbeschluss (§ 15 Abs 1 dritter Satz). Nur Gesellschafter können für die Dauer ihres Gesellschaftsverhältnisses auch in der Satzung zu Geschäftsführern bestellt werden (§ 15 Abs 1 vierter Satz). Das Gericht bestellt in dringenden Fällen durch Beschluss auf Antrag eines Beteiligten einen sog. Notgeschäftsführer (§ 15a Abs 1). Die Geschäftsführerbestellung ist ein zweiseitiger Rechtsakt, der die Zustimmung des Betreffenden erfordert. Die Bestellung ist nach der Zustimmung des Geschäftsführers – unbeschadet einer allenfalls erst späteren Eintragung im Firmenbuch – sofort wirksam.

Mit der Bestellung erhält die betreffende Person unternehmensrechtlich die Organstellung als Geschäftsführer während der Anstellungsvertrag die arbeitsrechtlichen Verhältnisse regelt. Diese beiden Rechtsverhältnisse sind strikt voneinander zu trennen und jeweils gesondert zu betrachten.

Ein unter der aufschiebenden Bedingung seiner Eintragung in das Firmenbuch bestellter GmbH-Geschäftsführer kann – da zum Zeitpunkt seiner Anmeldung die aufschiebende Bedingung seiner Bestellung noch nicht eingetreten ist – nicht selbst seine Bestellung zum Geschäftsführer beim Firmenbuch anmelden.

2. Bestellung durch Gesellschafterbeschluss

Im werbenden Stadium erfolgt die Geschäftsführerbestellung (fast) ausschließlich durch Gesellschafterbeschluss, für den nach der gesetzlichen Regel (nur) die einfache Stimmenmehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich. Der Gesellschaftsvertrag kann ein anderes Mehrheitserfordernis festlegen (§ 39 Abs 1). Die Gesellschafter können ihren Beschluss entweder in einer förmlich einberufenen Generalversammlung oder auf schriftlichem Weg fassen (§ 34 Abs 1).

Der Nachweis der Geschäftsführerbestellung wird durch folgende Urkundenformen in beglaubigter Form erbracht:

Hingegen wird der Nachweis der Bestellung in beglaubigter Form nicht erbracht durch

3. Bestellung im Gesellschaftsvertrag

Eine Bestellung zum Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag ist nur zulässig bei Personen, die gleichzeitig Gesellschafter sind; sie ist auf die Dauer ihres Gesellschaftsverhältnisses beschränkt.Die Bestellung im Gesellschaftsvertrag ist Voraussetzung dafür, dass der Widerruf seiner Bestellung auf wichtige Gründe beschränkt werden kann (§ 16 Abs 3).

Mehrheitserfordernisse. Für die Bestellung (und Abberufung) von Geschäftsführern genügt nach der gesetzlichen Regelung die einfache Mehrheit. Im Gesellschaftsvertrag kann ein höheres Beschlussquorum für die Abberufung vereinbart werden, so dass der betreffende Gesellschafter-Geschäftsführer mit seinen Stimmen allein (oder gemeinsam mit ihm nahe­stehenden Gesellschaftern) seine Abberufung infolge einer Sperrminorität verhindern kann. Es ist zulässig, einen Gesellschafter-Geschäftsführer durch Bestellung im Gesellschaftsvertrag auch weisungsfrei zu stellen.

Beispiel:

„Die Gesellschafter verzichten darauf, dem Geschäftsführer Anton Alber zu Maßnahmen des betriebsgewöhnlichen Geschäftsbetriebes durch Beschluss der Generalversammlung Weisungen zu erteilen. Vor Abschluss wichtiger Geschäfte besteht hingegen eine Weisungsbindung des Geschäftsführers gegenüber der Generalversammlung; hierzu gehören insbesondere […].“

4. Gesellschaftsvertragliches Sonderrecht auf Geschäftsführung

Im Gesellschaftsvertrag der GmbH kann einem Gesellschafter auch ein gesellschaftsvertragliches Sonderrecht auf Geschäftsführung eingeräumt werden. In diesem Fall ist für einen mängelfreien Abberufungsbeschluss die Zustimmung des Sonderberechtigten Gesellschafters erforderlich (§ 50 Abs 4). Bei Verweigerung der Zustimmung ist die Abberufung durch das Gericht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes möglich (§ 16 Abs 2). In diesem Fall trifft die Mitgesellschafter die Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem abzuberufenden Sonderberechtigten Geschäftsführer die weitere Wahrnehmung seiner Organfunktion auf Prozessdauer untersagt wird, ist möglich. Die Abberufung des sonderberechtigten Gesellschafters ist mit Rechtskraft des stattgebenden Urteils wirksam.

Die Übertragung des Geschäftsführungsmandates als Sonderrecht wird grundsätzlich nicht vermutet. Der Gesellschaftsvertrag hat in diesem Fall klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, dass es sich um ein Sonderrecht handelt. Im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes ist der mit einem Sonderrecht ausgestattete Geschäftsführer weisungsfrei zu stellen. Das Sonderrecht kann auch das Recht auf alleinige Geschäftsführerbestellung umfassen.

Beispiel:

Ein höchstpersönliches und nicht übertragbares Sonderrecht auf Geschäftsführung wird üblicherweise folgendermaßen gesellschaftsvertraglich vereinbart:

„Anton Alber wird hiermit das Sonderrecht für die Funktion eines selbständig vertretungsberechtigten Geschäftsführers] eingeräumt. Er kann daher jederzeit verlangen, dass die Generalversammlung einen diesbezüglichen Bestellungsbeschluss zu treffen hat. Das Sonderrecht auf Geschäftsführung kommt Anton Alber für die Dauer seiner Gesellschaftereigenschaft zu; bei Abtretung seines Geschäftsanteils wird dieses Recht nicht mit übertragen.“

Beispiel:

Ein übertragbares Sonderrecht auf Geschäftsführung könnte folgendermaßen ausgestaltet sein:

„Das mit dem Geschäftsanteil des Gründungsgesellschafters Anton Alber verbundene Sonderrecht auf Geschäftsführung geht im Falle der Übertragung des gesamten Geschäftsanteiles – aus welchem Grunde auch immer und an wen auch immer – auf den jeweiligen Rechtsnachfolger über.“

Nicht alles, was rechtlich möglich ist, muss auch sinnvoll sein: Die Einräumung eines Sonderrechts setzt auch ein sehr großes persönliches Vertrauen in den bevorrechteten Gesellschafter und Inhaber des entsprechenden Sonderrechts voraus; dieser wird diesen ihm eingeräumten Vorzug (hoffentlich) auch mit einer gewissen Demut wahrnehmen. Der Nachteil eines am Geschäftsanteil klebenden Sonderrechts liegt darin, dass zum Zeitpunkt seiner Einräumung zu Gunsten des Gründungsgesellschafters entweder dessen Rechtsnachfolger noch gar nicht bekannt sind oder ihre berufliche Qualifikation sowie charakterlichen Eigenschaften noch nicht feststehen (können).

Auf Grund einer gewissen Gefahr, dass ein Sonderrecht auf Grund einer altersbedingten Wesensveränderung zum Nachteil der Gesellschaft ausgeübt wird (der Betroffene merkt das im Regelfall nicht), empfiehlt sich dessen Befristung. Um andererseits eine Torpedierung eines Sonderrechts auf Geschäftsführung durch eine Vielzahl von Generalversammlungsbeschlüssen hintanzuhalten, empfiehlt sich die Vereinbarung einer Weisungsfreistellung im Umfang des betriebsgewöhnlichen Geschäftsbetriebes.

Beispiel:

„Anton Alber steht das Amt des alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführers als höchstpersönliches Sonderrecht bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres zu. Für Handlungen und Maßnahmen, die den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft nicht überschreiten, wird die Generalversammlung Anton Alber keine Weisungen erteilen.“

5. Entsendungs- und Nominierungsrechte

Um eine den übernommenen Stammeinlagen entsprechende Mitwirkung in der Leitung der Gesellschaft sicherzustellen, ist es in manchen Fällen zweckmäßig, den Gesellschaftern mit einer bestimmten Beteiligungsquote das Recht auf Entsendung oder Nominierung von Geschäftsführern einzuräumen.

Beispiel:

Die Vereinbarung solcher Entsendungs- und Nominierungsrechte ist besonders dann empfehlenswert, wenn zwei Gesellschafter(-gruppen) anlässlich der Errichtung der GmbH zur Hälfte beteiligt sind und jede Gruppe je einen Geschäftsführer bestellt. Sollte nämlich ein Geschäftsführer sterben oder auf eine andere Weise von seiner Funktion ausscheiden, wäre das ursprüngliche Gleichgewicht zwischen den Gesellschaftern auf Dauer beeinträchtigt. Eine Gruppe mit 50% der Geschäftsanteile ist alleine nicht in der Lage, einen neuen Geschäftsführer zu bestellen, wenn kein Entsendungs- oder Nominierungsrecht vereinbart ist.

Beispiel:

Ein Benennungsrecht durch einen Gesellschafterstamm könnte folgende Grundstruktur aufweisen:

„Dem Gesellschafterstamm nach dem Gründungsgesellschafter Anton Alber und dem Gesellschafterstamm nach dem Gründungsgesellschafter Bernhard Berger ist jeweils das Sonderrecht eingeräumt, eine Person – der nicht Gesellschaftereigenschaft zukommen muss – zum selbständig vertretungsberechtigten Geschäftsführer zu nominieren. Jeder Gesellschafterstamm macht der Gesellschaft gegenüber diesen von ihr nominierten Geschäftsführer namhaft, der von der Generalversammlung zu bestellen ist, sofern kein wichtiger Grund entgegensteht. Die Nominierung erfolgt durch den an Lebensjahren ältesten Gesellschafter des jeweiligen Stammes auf Grund eines Beschlusses der stammeszugehörigen Gesellschafter. Dieses Verfahren gilt auch sinngemäß für die Abberufung des nominierten Geschäftsführers.“

6. Bestellung durch öffentlich-rechtliche Körperschaften

Im Gesellschaftsvertrag kann vereinbart werden, dass die Bestellung von Geschäftsführern dem Bund, einem Bundesland oder einer öffentlich-rechtliche Körperschaft vorbehalten ist (§ 15 Abs 3). Die bestellende öffentlich-rechtliche Körperschaft muss nicht Gesellschafter sein.

Eine Bestellung von Geschäftsführern ist öffentlich auszuschreiben, wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorliegt:

Der Nachweis des „unternehmerischen Ermessens“ aus dem Blickwinkel des GmbH-Geschäftsführers – Quo vadis Business Judgement Rule?

Anlässlich der 6. Steirischen Bilanz- und Steuertage 2017 war auch das grundsätzlich sehr weite Beurteilungs- und Entscheidungsermessen von GmbH-Geschäftsführern und damit zusammenhängend die Business Judgement Rule ein Thema. Nachdem dieses mittlerweile gesetzlich verankerte Haftungsprivileg zugunsten von Geschäftsführern, Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, das unter bestimmten Voraussetzungen kraft Gesetz eine Pflichtverletzung ausschließt, von enormer praktischer Bedeutung für eine erfolgreiche Haftungsvermeidungsstrategie des Adressatenkreises ist, will der heutige Beitrag hierzu die erforderlichen Klarstellungen treffen.

Ausgangsbasis für dieses weite Beurteilungs- und Entscheidungsermessen sind die nachfolgenden Voraussetzungen: 

  1. Es muss sich um eine nachvollziehbare unternehmerische Entscheidung handeln.
  2. Beachtung gesetzlicher und gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen sowie GV- / AR- / Beiratsbeschlüssen.
  3. Der GF handelt frei von Eigeninteressen und sachfremden Einflüssen.
  4. Die Entscheidung muss, zu dem Zeitpunkt zu dem sie getroffen wird, offenkundig geeignet sein, nach Überzeugung des GF geeignet sein, dem Wohle der Gesellschaft zu dienen.
  5. Die Entscheidungsgrundlage stützt sich auf einer der Bedeutung der Maßnahme angemessene Information.
  6. Keine unverhältnismäßigen Risiken.
  7. Gutgläubigkeit des GF im Hinblick auf die Voraussetzungen zu i. bis vii. 

Die Prüfung der Angemessenheit von Geschäftsführungshandlungen erfolgt insb. Im Falle einer Interessenkollision. Keinen Ermessenspielraum haben die Geschäftsführer in jenen Fällen, bei denen sie kraft Gesetz verpflichtet sind, bestimmte Handlungen zu setzen oder zu unterlassen.

1. Grundsätzliches

Mit dem Strafrechtsänderungsgesetz 2015 (BGBl I Nr. 112/2015) wurde der Gedanke der Business Judgment Rule (BJR) in Österreich in § 84 Abs 1a AktG und § 25 Abs 1a GmbHG erstmals gesetzlich kodifiziert. Unter BJR wird ein gesetzlich verankertes Haftungsprivileg zugunsten von Vorständen und Geschäftsführern verstanden, das unter bestimmten Voraussetzungen von Gesetzes wegen eine Pflichtverletzung ausschließt: Im Falle einer schadensauslösenden Risikoverwirklichung aufgrund einer zuvor getroffenen unternehmerischen Ermessensentscheidung besteht keine Haftung für entstandene Schäden. Die BJR-Grundsätze sind unter Berücksichtigung ihrer nebenberuflichen Überwachungsfunktion auch zu Gunsten von Aufsichtsratsmitgliedern anzuwenden.

Die BJR hat neben einer haftungsbegrenzenden Aufgabe für unternehmerisches Handeln im Wesentlichen die Funktion einer Beweislastregel. Handeln GmbH-Geschäftsführer im Einklang mit der BJR, dann wird vermutet, dass ihr Handeln ordnungsgemäß war und sie bei ihren unternehmerischen Entscheidungen („Business Judgment“) das nunmehr gesetzlich eingeräumte Ermessen beachtet haben. Wurden von einem GmbH-Geschäftsführer die Voraussetzungen der BJR erfüllt, muss die Gesellschaft als Klägerin diese Vermutung eines ordnungsgemäßen Handelns entkräften.

Voraussetzungen für die sorgfältige Ausübung des unternehmerischen Ermessens sind, dass

  1. eine nachvollziehbare unternehmerische Entscheidung vorliegt;
  2. der Geschäftsführer gesetzliche und gesellschaftsvertragliche Bestimmungen sowie Beschlüsse der Generalversammlung oder eines allfälligen Aufsichtsrats ( Beirats) beachtet;
  3. der Geschäftsführer unbefangen – also frei von Eigeninteressen, sonstigen Sonderinteressen und sachfremden Einflüssen – handelt;
  4. sich die Entscheidung auf einer der Bedeutung der Maßnahme angemessenen Information stützt;
  5. die Entscheidung, zu dem Zeitpunkt, zu dem sie getroffen wird, offenkundig geeignet ist, nach Überzeugung des Geschäftsführers im besten Interesse dem Wohl des Unternehmens zu dienen;
  6. die Entscheidung nicht mit unverhältnismäßigen Risiken verbunden ist;
  7. eine Gutgläubigkeit des Geschäftsführers im Hinblick auf die Voraussetzungen zu a. bis f. gegeben ist.

Die Anwendung der BJR ist daher grundsätzlich an sämtliche der vorangeführten Voraussetzungen geknüpft; eine Haftung gegenüber der Gesellschaft kommt „jedenfalls“ nicht in Betracht. Das Fehlen eines dieser Erfordernisse führt zum Wegfall der Berufung auf die BJR. Eine entscheidende Rolle kommt der Beweislastverteilung zu: Das österreichische Konzept geht davon aus, dass der Kläger (die Gesellschaft) Schaden und Kausalität zu beweisen hat, während der Geschäftsführer die Pflichtwidrigkeit seines Handelns widerlegen muss.

2. Die einzelnen Voraussetzungen 

a. Unternehmerische Entscheidung 

Von dieser wesentlichen Voraussetzung umfasst sind Entscheidungen mit einem Prognoseelement, die dem Ermessen des Geschäftsführers obliegen. Verlangen das Gesetz, der Gesellschaftsvertrag, eine Geschäftsordnung, ein Gesellschafterbeschluss, der Anstellungsvertrages des Geschäftsführers oder die Entscheidung eines sonstigen Gesellschaftsorgans vom Geschäftsführer ein bestimmtes Verhalten, so hat er keine Handlungsalternativen. Es liegt sohin keine unternehmerische Ermessensentscheidung vor; der Geschäftsführer hat das von ihm geforderte Verhalten jedenfalls zu erfüllen. 

Ausgehend vom Grundgedanken, dass das Eingehen geschäftlicher Risiken oft unvermeidbar ist (dies unter Umständen sogar erst den wirtschaftlichen Erfolg begründet), bietet schon die allgemeine Sorgfaltsnorm des § 25 Abs. 1 GmbHG  aufgrund eines zu bewertenden Verschuldensmaßstabs zugunsten von Geschäftsführern gewisse Ermessensspielräume (vgl. hierzu etwa OGH 23.5.2007, 3 Ob 59/07h). 

Zu bedenken ist auch, dass nicht jede unzweckmäßige Entscheidung auch automatisch sorgfaltswidrig ist und deshalb den Ermessensspielraum des Geschäftsführers überschreitet. Von einem Missbrauch des Ermessensspielraums kann nur im Falle seiner eklatanten Überschreitung (OGH 26.2.2002, 1 Ob 144/01k) bzw. einer unbestritten unrichtigen Entscheidung (wider besseren Wissens) oder einer geradezu unvertretbaren Überschreitung des unternehmerischen Freiraums (OGH 11.6.2008, 7 Ob 58/08t) gesprochen werden.

In der unrichtigen Beurteilung der Folgen einer Handlung ist per se noch keine Fahrlässigkeit begründet, wenn nicht die Beurteilung der Entscheidungsgrundlagen selbst auf einer wesentlichen Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt beruht. Eine Schadenersatzpflicht kommt erst dann in Betracht, wenn die

b. Zulässige Weisungsbeschlüsse

Aufgrund seiner Rechtsstellung als treuhänderischer Verwalter fremder Vermögensinteressen hat der Geschäftsführer Beschlüsse anderer Gesellschaftsorgane zu beachten, sofern diese – das wird der Regelfall sein – nicht offenkundig rechtswidrig sind. Auch den Gesellschaftern sowie Mitgliedern eines allfälligen Aufsichtsrats kommt ein Entscheidungsermessen zu; dieses kann sich unter Umständen wesentlich von den von der Geschäftsführung ins Auge gefassten Maßnahmen unterscheiden. Wenn es einem Geschäftsführer nicht gelingt, seine Gesellschafter von der Zweckmäßigkeit einer von ihm mit guten Gründen zu vertretende Maßnahme zu überzeugen, so hat diese Handlung zu unterbleiben, mag dies auch noch so nachteilig für die Gesellschaft sein.

c. Keine Interessenkonflikte

Der Geschäftsführer darf kein eigenes relevantes Interesse an der von ihm zu treffenden unternehmerischen Entscheidung haben (disinterested judgment); er darf sich sohin bei der unternehmerischen Entscheidung nicht von sachfremden Interessen leiten lassen, sondern hat ausschließlich im Interesse der Gesellschaft zu handeln. Diesbezügliche Grenzen ergeben sich jedenfalls aus zwingendem Recht (Rechnungslegungsvorschriften, Verbot der Einlagenrückgewähr, Eigenkapitalersatzrecht) oder aus persönlichen Interessen bzw. Interessenkonflikten. Führt eine riskante Entscheidung zu einem persönlichen Vorteil des Geschäftsführers oder naher Angehöriger, besteht hinreichende Gefahr, dass der Geschäftsführer das Interesse der Gesellschaft nicht bestmöglich verfolgt. Ein Interessenkonflikt, der sich auf die Entscheidung überhaupt nicht auswirkt, ist jedoch belanglos. 

Grundsätzlich gehen die Interessen der Gesellschaft jenen des Geschäftsführers immer vor; hiervon gibt es jedoch zwei wesentliche Ausnahmen:

Wenn demnach durch eine sich als erfolgreich erweisende Ermessensentscheidung dem Geschäftsführer eine Tantieme zukommt, so ist diese die Folge der Ermessensentscheidung und nicht treuwidrig.

d. Angemessene Information

Der Geschäftsführer muss sich zur Vorbereitung einer Entscheidung hinreichend informiert haben (informed judgment) und auf Grundlage ausreichender Information für die jeweilige konkrete Situation bzw. Entscheidung handeln. Je höher das mit der Entscheidung verbundene Risiko, umso mehr kommt dieser Information praktische Bedeutung bei. Aus Nachweisgründen ist jedem Geschäftsführer zu empfehlen, seine Entscheidungsgrundlagen auf folgende Weise zu dokumentieren:

Entscheidend ist ein Abwägen von Pro und Kontra aus Sicht und Interessenlage der Gesellschaft.

Ein ausuferndes Informationsbedürfnis wird allerdings durch zwei Umstände begrenzt: Einerseits ist eine umfassende Informationsbeschaffung in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht immer möglich; andererseits ist jede Informationsbeschaffung naturgemäß mit Kosten verbunden. Die Kosten und der sonstige Aufwand haben in einem angemessenen Verhältnis zum Gegenstand der unternehmerischen Entscheidung zu bleiben. Jeder Geschäftsführer hat sich daher die Frage zu stellen, auf welcher Informationsgrundlage er  diese Entscheidung treffen will; auch insoweit kommt ihm ein Entscheidungsermessen zu.

Auch die Frage nach dem Umfang der Informationsbeschaffung ist eine unternehmerische Entscheidung, deren Nachprüfung der BJR unterliegt. 

e. Wohl des Unternehmens

Bei der Beurteilung des Unternehmenswohls geht es nicht primär um Entscheidungsroutinen im Rahmen des betriebsgewöhnlichen Geschäftsbetriebes. Es geht vielmehr darum, warum eine außergewöhnliche Maßnahme, die mit gewichtigen finanziellen und / oder organisatorischen und / oder rechtlichen Folgen verbunden ist oder sein kann, nach pflichtgemäßen Ermessen des Geschäftsführers das Wohl des Unternehmens im Hinblick auf langfristige Ertragsstärkung sowie Wettbewerbsfähigkeit der Produkte und Dienstleistungen fördert. Meines Erachtens genügt es, wenn der Geschäftsführer nachvollziehbar schriftlich dokumentiert, warum die Entscheidung, zu jenem Zeitpunkt, zu dem sie getroffen wurde, augenscheinlich dem Unternehmenswohl dient. Je schlüssiger die rechtzeitige Dokumentation umso geringer die Gefahr, unter Umständen Jahre später mit Vorwürfen einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung wegen Überschreitung des Entscheidungsermessens konfrontiert zu werden.

f. Beherrschbares Risikopotenzial

Unternehmerische Entscheidungen sind aufgrund des Prognoseelements immer mit Risiken behaftet, solche einzugehen, führt nicht zu einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers. Im Rahmen der Ermessensentscheidung ist jedoch der Umfang des unternehmerischen Risikos zu prüfen. Ist nicht auszuschließen, dass durch ein völliges Fehlschlagen einer unternehmerischen Handlung die Gesellschaft in insolvenzrechtlicher Hinsicht ernstlich gefährdet ist, so übersteigt dieses Risiko bereits das Entscheidungsermessen des Geschäftsführers. Er hat die von ihm ins Auge gefasste Maßnahmen den Eigentümern (bzw. einem allfälligen Aufsichtsrat, Beirat oder sonstigem fakultativen Gesellschaftsorgan) hinsichtlich der Chancen und Risiken wahrheitsgemäß zu präsentieren, sowie Fragen der zur Entscheidung Berechtigten zu beantworten. Genehmigt die Generalversammlung ein außergewöhnlich riskantes Geschäft zu Lasten der Gesellschaft, ist der Geschäftsführer zur Befolgung dieses Weisungsbeschlusses (sofern dieser nicht unzulässiger Weise gefasst wurde) verpflichtet.

g. Gutgläubigkeit des Geschäftsführers

Der Geschäftsführer muss nachvollziehbar nach seiner Überzeugung im besten Interesse des Unternehmens gehandelt haben (rational belief and good faith). Der Geschäftsführer muss annehmen dürfen, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn für den Geschäftsführer erkennbar ist, dass sein Handeln den gesetzlich zulässigem Entscheidungsermessen des Eigentümerorgans widerspricht.

3. Schlussfolgerungen

Auch wenn die Voraussetzungen der BJR (§ 25 Abs 1a GmbHG) nicht erfüllt sind, muss nicht zwingend ein Sorgfaltsverstoß und / oder ein strafrechtlicher Untreuetatbestand vorliegen. Es gibt auch außerhalb der BJR  haftungsfreies, somit nicht sorgfaltswidriges Ermessen. Die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Handlung ist in diesem Fall jedoch gesondert zu prüfen, weil der „safe-harbour-Effekt“ der BJR-Regelung entfällt. 

Jedem GmbH-Geschäftsführer wird eine Dokumentation aller wichtigen unternehmerischen Ermessensentscheidungen nach folgendem Schema empfohlen:

Die Vermeidung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung von GmbH-Geschäftsführern durch die richtige Bestellung von verantwortlichen Beauftragten

Die Ausgangslage für das heutige Thema der GmbH-Ecke ist unspektakulär: Anton Alber ist Geschäftsführer einer GmbH mit Sitz in Innsbruck sowie einer im Firmenbuch eingetragenen Zweigniederlassung in Wien. Darüber hinaus ist die Gesellschaft in 15 Betriebsstätten österreichweit tätig. Anton Alber ist daher an insgesamt 17 Standorten für die Einhaltung verschiedenster Verwaltungsvorschriften verantwortlich. Nachdem auch ein außergewöhnlich tüchtiger Geschäftsführer nicht überall gleichzeitig sein kann, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit übertragen werden kann.

1. Das Konzept der verwaltungsstrafrechtlichen Haftung

Die Verantwortlichkeit von GmbH-Geschäftsführern umfasst sämtliche Tätigkeitsbereiche des gesellschaftlichen Unternehmens, und zwar sowohl in räumlicher als auch in sachlicher Hinsicht. Für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen haften ab ihrer Eintragung im Firmenbuch (VwGH 26.1.1996, 95/02/0243) grundsätzlich die zur Vertretung nach außen berufenen natürlichen Personen (§ 9 Abs 1 VStG), im Falle einer GmbH also in erster Linie die Geschäftsführer ab dem Zeitpunkt ihrer Bestellung. 

Der zentralen Bestimmung des § 9 Abs 1 VStG liegt das Konzept zu Grunde, 

Besteht die Geschäftsführung der Gesellschaft aus mehreren Personen, so trifft die Verantwortung sämtliche Organmitglieder gemeinsam (VwGH 5.7.2012, 2010/09/0062). Die Haftung des nicht ressortzuständigen Geschäftsführers entfällt in jenen Fällen, in denen er nachweisen kann, dass hinsichtlich seiner Person kein Verschulden vorliegt. Die GmbH-Geschäftsführer trifft die Pflicht, für ein ausreichendes dichtes und hinlänglich organisiertes Netz von ihrerseits wieder überwachten Aufsichtsorganen zu sorgen (VwGH 10.10.2004, 2004/03/0269). 

Im Verwaltungsstrafverfahren genügt es nicht, dass die Geschäftsführer das Vorhandensein eines Kontrollsystems behaupten. Es muss im Einzelnen dargelegt werden, was im gesellschaftlichen Unternehmen getan wurde, um die Einhaltung der Vorschriften zu gewährleisten und wie das Kontrollsystem tatsächlich funktionieren sollte (VwGH 10.10.2004, 2004/02/0269). Das Kontrollsystem muss so gestaltet sein, dass 

Nur wenn ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet ist, kann ein Geschäftsführer sein mangelndes Verschulden erfolgreich glaubhaft machen (VwGH 24.5.2012, 2010/03/0056). Er hat demnach auch zu beweisen, dass er es bei der Auswahl und Überwachung der von ihm beauftragten Personen nicht an der pflichtgemäßen Sorgfalt hat fehlen lassen (VwGH 29.6.2011, 2007/02/0358). Die Geschäftsführer haften daher im Regelfall für ein Auswahl- und ein Überwachungsverschulden (VwGH 17.6.2004, 2002/03/0200).

2. Verwaltungsstrafrechtliche Haftungsvermeidungsstrategien 

GmbH-Geschäftsführer sind gemäß § 9 Abs 2 VStG berechtigt und – soweit es sich zur Sicherstellung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist – auf Verlangen der Behörde oder auf Grundlage sondergesetzlicher Bestimmungen verpflichtet, durch Gesamtvertretung

Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten kann nicht nur freiwillig, sondern auch auf Verlangen der zuständigen Behörde erfolgen; die Aufforderung hierzu ist an alle Geschäftsführer zu richten. Für den betroffenen Geschäftsführer führt die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten zu keinem Zuwachs an Verantwortung; er hätte diese ohnehin (§ 9 Abs 1 VStG). Allerdings bewirkt seine Bestellung eine Verantwortlichkeitsentlastung für die anderen zur Vertretung nach außen berufenen Personen.

Die zur Vertretung nach außen berufenen GmbH-Geschäftsführer haften also nicht, wenn sie verwaltungsstrafrechtliche Beauftragte bestellt haben (§ 9 Abs 2 VStG). Bereits durch die ordnungsgemäße Bestellung kommt es zum Wechsel der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit: dem verantwortlichen Beauftragten obliegt grundsätzlich die Haftung für den abgegrenzten Bereich einschließlich die Einhaltung der dafür bestehenden Vorschriften und Erfüllung allfälliger durch Bescheid aufgetragener Auflagen.

Die Bestellung von mehreren verantwortlichen Beauftragten für den gleichen Zuständigkeitsbereich ist unzulässig (VwGH 30.3.2006, 2004/15/0022). Der verantwortliche Beauftragte muss über eine entsprechende Anordnungsbefugnis verfügen, 

Trotz der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten bleibt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung von GmbH-Geschäftsführern für Gesetzesübertretungen bestehen (§ 9 Abs 7 VStG), wenn

3. Voraussetzungen und Wirksamkeit der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten

Verantwortlicher Beauftragter in beiden Fällen des § 9 Abs 2 VStG kann nur eine  natürliche Person sein, 

Die Namhaftmachung des verantwortlich Beauftragten (einschließlich dessen Zustimmungsnachweis) hat (erst) während dem Verwaltungsstrafverfahren zu erfolgen und nicht im Vorhinein. Es ist im Regelfall nicht erforderlich, dass der Behörde schon vor der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten bekannt gegeben wird. 

4. Sondergesetzliche Bestimmungen

Die nachfolgende Übersicht will – freilich ohne Anspruch auf Vollständigkeit – einen praxistauglichen Überblick bieten, um sich im Dschungel der verwaltungsrechtlichen Vorschriften bei der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten oder mit diesen vergleichbarer Aufgabenträger besser zu Recht zu finden¸ ich habe mich dabei allerdings auf bundesgesetzliche Regelungen beschränkt. 

Übersicht: Fallgruppen von verantwortlichen Beauftragen


Bezeichnung



①


②


③

 
④


⑤

 
⑥


Abfallbeauftragter (§ 26 AWG)




x




Arbeitsinspektionsgesetz (§ 23 ArbIG)

x





Arbeitsruhegesetz



x



Arbeitszeitgesetz





x



Ausländerbeschäftigungsgesetz



x





Außenhandelsgesetz (§ 26 AußHG)




x




Baustellenkoordinator




x




Beauftragte nach dem Bauarbeitenkoordinationsgesetz




x




Bundesgesetz über die Nachtarbeit von Frauen





x



Geschäftsführer des Netzbetreibers im Energierecht






x


Gewerberechtlicher Geschäftsführer (§ 9 iVm § 39 GewO)






x


Giftbeauftragter (§ 44  Abs 3 iVm § 71 Abs 1 Z 15 ChemG)





x



Gleichbehandlungsbeauftragte im Energierecht





x


x


Netzbetreiber nach dem Gaswirtschaftsgesetz (§ 14 Abs 1 Z 4 iVm § 16 GWG)






x


Planungskoordinator




x




Präventivfachkraft (§ 73 ASchG)





x

x

Qualitätsbeauftragter








x


Rohrleitungsgesetz (§ 26 RohrLG)






x


Sicherheitsfachkraft (§ 73 ASchG)





x

x

Sicherheitskontrollgesetz (§ 15 Abs 2 SKG)


x




Sicherheitsvertrauensperson (§§ 10 ff ASchG)





x
x


Störfall-Sicherheitsbeauftragter  (§ 82a GewO iVm § 6 Abs 3 Störfall-VO)


x




Strahlenschutzbeauftragter



x





Talsperrenverantwortlicher (§ 23a WRG)





x



Umweltbeauftragter








x


Verkehrs-Arbeitsinspektion



x




5. Die richtige Bestellung von verantwortlichen Beauftragten und ausgewählte Rechtsfolgen

Für die richtige Bestellung von verantwortlichen Beauftragten sollten folgende Grundsätze kumulativ gelten:

1. Sorgfältige Auswahl der für die Funktion eines verantwortlichen Beauftragten in Frage kommenden Personen.

2. Die grundsätzliche Bereitschaft des Funktionsadressaten sollte vorhanden sein.

3. Information des Mitarbeiters über die mit der Rechtsstellung eines verantwortlichen Beauftragten verbundenen Rechte und Pflichten.

4. Belehrung über die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit.

5. Schriftliche Bestellung des verantwortlichen Beauftragten durch die GmbH-Geschäftsführung in vertretungsbefugter Anzahl.

6. Festlegung des Verantwortungsbereichs

7. Aufnahme der schriftlichen Zustimmungserklärung des Mitarbeiters und nunmehrigen verantwortlichen Beauftragten.

8. Mitteilung der Bestellung an die zuständige Behörde.

9. Information der Mitarbeiter durch die Geschäftsführung von der Bestellung eines ihrer Kollegen zum verantwortlichen Beauftragten:

10. Interne und / oder externe Schulung des verantwortlichen Beauftragten im Hinblick auf seinen Verantwortungsbereich und die damit verbundenen Pflichten.

11. Aufnahme des Verantwortlichen Beauftragten in eine Directors & Officers-Versicherung und Meldung des Mitarbeiters an die Versicherungsgesellschaft.

12. Kontrolle der Tätigkeit des verantwortlichen Beauftragten durch die Geschäftsführung.

13. Protokollierung der Kontrollmaßnahmen durch die Geschäftsführung und Dokumentation allenfalls festgestellter Mängel = Nachweis einer ordnungsgemäßen Überwachung.

6. Bezahlung von Verwaltungsstrafen

Grundsätzlich hat eine Verwaltungsstrafe derjenige zu bezahlen, über den sie verhängt wird. Allerdings haftet die Gesellschaft zur ungeteilten Hand über eine gegen den Geschäftsführer oder verantwortlichen Beauftragten verhängte  Geldstrafe sowie die  Verfahrenskosten (§ 9 Abs 7 VStG). 

Die Rechtfertigung für eine solidarische Haftung wird darin gesehen, dass vielfach die wirtschaftlichen Vorteile aus der (bewussten) Übertretung von Verwaltungsvorschriften der Gesellschaft (Vermeidung von Aufwendungen zur Herstellung eines gesetzeskonformen Zustands) zu Gute kommen.

Auf Grund der solidarischen Haftung kommt der GmbH im Verfahren gegen die  Geschäftsführer bzw. verantwortlichen Beauftragte Parteienstellung zu. Rechtsfolge ist, dass

Eine von sich aus vorgenommene Bezahlung einer Verwaltungsstrafe direkt durch die Gesellschaft ist gegenüber der Behörde rechtskonform und zulässig.

Im Hinblick auf dieÜbernahme von Verwaltungsstrafen stellen sich die praktischen Gesichtspunkte regelmäßig folgendermaßen dar:

1. Wenn Mitarbeiter ohne Mehrvergütung die Funktion des verantwortlichen Beauftragten übernehmen, wird insoweit eine Haftungsfreistellung erwartet. Eine solche ist jedoch nur im Einzelfall und im Nachhinein zulässig.

2. Bei der Entscheidung, ob Verwaltungsstrafen durch die Gesellschaft übernommen werden, sollte evaluiert werden, ob eine (von der Gesellschaft nicht gewünschte) Pflichtwidrigkeit vorliegt oder es sich um eine nützliche Gesetzesverletzung handelt.

3. Je mehr Mitarbeiter Verwaltungsstrafen selbst zu bezahlen haben, umso 

4. Ein möglicher Ausweg aus dem vorbezeichneten Dilemma besteht in einer betrieblichen Kultur des Vertrauens.

5. Jede rechtskräftig verhängte Verwaltungsstrafe muss Konsequenzen im Hinblick auf die Aufbau- und Ablauforganisation haben.

6. Bei Dienstnehmern entscheidet die Geschäftsführung über die Übernahme von Verwaltungsstrafen durch die Gesellschaft. Wird die Verwaltungsstrafe über einen oder sämtliche Geschäftsführer verhängt, so entscheidet – unabhängig davon, ob eine nützliche Gesetzesverletzung vorliegt oder nicht – die Generalversammlung. Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegen bei der diesbezüglichen Abstimmung dem Stimmverbot des § 39 Abs 4 GmbHG.

Die GmbH und ihr gewerberechtlicher Geschäftsführer 2. Teil

Im vorherigen Beitrag wurde der Begriff „Geschäftsführer“ genau unter die Lupe genommen. In diesem zweiten Teil werden wir uns nun noch präziser der Materie annähern: Von der (Un-)Zulässigkeit von Weisungen, über die Folgen der Verletzung von gewerberechtlichen Bestimmungen bis hin zur Haftung von gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführern, wollen wir dieses vielschichtige Thema nun abschließen.

5. Die (Un-)Zulässigkeit von Weisungen

Vor allem in größeren Unternehmen wird der gewerberechtliche Geschäftsführer als echter Dienstnehmer beschäftigt. Weisungen der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführung sind nichtig, wenn sich durch deren Befolgung der gewerberechtliche Geschäftsführer strafbar machen würde. Er haftet (ausnahmsweise) dann nicht, wenn er glaubhaft macht, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift unzumutbar ist. In einem solchen Fall haften an Stelle des gewerberechtlichen Geschäftsführers der bzw. die gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführer. Der Maßstab, der an diese Unzumutbarkeit geknüpft wird, ist naturgemäß ein sehr hoher. So ist die bloße Befürchtung möglicher nachteiliger Folgen für sich allein nicht geeignet, eine Unzumutbarkeit zu begründen; es mangelt in diesem Fall an der Unmittelbarkeit einer drohenden Gefahr, die gesetzlich vorausgesetzt wird. Wirtschaftliche Nachteile, etwa infolge einer allfälligen Kündigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei Nichtbefolgung der rechtswidrigen Weisung durch die gesellschaftsrechtlich zur Vertretung befugten Organe, decken keinen Rechtsbruch und können daher nicht Erfolg versprechend eingewendet werden. Vgl. hierzu etwa VwGH 20.1.1987, 86/04/0100.

Der gewerberechtliche Geschäftsführer kann sich also nicht dadurch von seiner Haftung befreien, wenn er sich darauf beruft, er habe auf die Rechtmäßigkeit der Weisung der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführung Es ist eben seine Aufgabe, den Inhalt der Weisung auf Übereinstimmung mit den maßgeblichen gewerberechtlichen Vorschriften zu prüfen.

Bei bloßen Vermögensbeeinträchtigungen ist dem gewerberechtlichen Geschäftsführer die Ablehnung der Weisung zumutbar. Erst bei einer unmittelbaren Bedrohung seiner Person selbst, also einer schweren Gefahr für ein geschütztes Rechtsgut (etwa Leib und Leben) entschuldigt die Zwangslage die Tat; eine solche Zwangslage wird in der Praxis (hoffentlich) nicht allzu häufig vorkommen.

Verletzt der gewerberechtliche Geschäftsführer auf Grund einer besonderen Weisung der GmbH-Geschäftsführung eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft macht, dass ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschriften unzumutbar war (§ 370 Abs 2 GewO).

Der gewerberechtliche Geschäftsführer haftet der Gesellschaft als Gewerbeinhaberin für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes. Diese zivilrechtliche Verantwortlichkeit wird dann schlagend, wenn durch Schlechterfüllung des dem gewerberechtlichen Geschäftsführer übertragen Aufgabenbereichs Vermögensschäden bei der GmbH eintreten. Unter diesem Aspekt hat der gewerberechtliche Geschäftsführer auch die Verpflichtung, sich über Neuerungen im Hinblick auf die Gewerbeausübung zu informieren und sich diesbezüglich auf dem aktuellen Stand der Technik sowie Sachkunst zu halten..

Gegenüber der Behörde ist ein vertraglicher Haftungsausschluss weder möglich noch zulässig. Hingegen ist ein vertraglicher Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit gegenüber der Gesellschaft unbedenklich ein gänzlicher Ausschluss  ist hingegen als sittenwidrig zu qualifizieren (§ 879 ABGB). 

Eine nach Bekanntwerden der Schädigung von der GmbH-Geschäftsführung zugesagte Haftungsbefreiung ist zulässig. Wird die gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer verhängte Verwaltungsstrafe von der Gesellschaft übernommen, so handelt es sich hierbei um einen steuerpflichtigen Vorteil aus dem Anstellungsverhältnis in Form einer  (entgeltwerten Zuwendung). 

Nachdem eine gesetzliche Haftung nur gegenüber der Gesellschaft besteht, ist eine Ersatzpflicht gegenüber Dritten nur dann vorstellbar, wenn die Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften einem Dritten ein Schaden entstanden ist (sog. deliktische Haftung) und den gewerberechtlichen Geschäftsführer ein Verschulden an der Pflichtverletzung trifft. Eine zivilrechtliche Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers wegen nicht fachlich einwandfreier Gewerbeausübung gegenüber Dritten besteht hingegen nicht (OGH 5.11.2002, 4 Ob 236/02p). 

Wirksame und praxistaugliche Haftungsvermeidungsstrategien des gewerberechtlichen Geschäftsführers erfordern die nachfolgenden Handlungen bzw. Verhaltensweisen:

6. Die Folgen der Verletzung gewerberechtlicher Bestimmungen

Wurde die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers der Gewerbebehörde angezeigt oder in den Fällen des § 95 GewO (behördliche Zuverlässigkeitsprüfung) genehmigt, so sind Geld- oder Verfallsstrafen gegen ihn (und nicht die GmbH) zu verhängen. Auch bei Befolgung von Weisungen der GmbH-Geschäftsführung bleibt die Haftung des Geschäftsführers bestehen. 

Eine Vereinbarung zwischen der GmbH-Geschäftsführung und dem gewerberechtlichen Geschäftsführer, wonach sich die Gesellschaft verpflichtet, allfällige gegen ihn verhängte Geldstrafen zu ersetzen, ist sittenwidrig und damit nichtig. Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat somit keinen Anspruch, eine allfällige Verwaltungsstrafe von der Gesellschaft ersetzt zu erhalten.

7. Die Haftung von gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführern

Eine Haftung der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführer – und zwar jedes einzelnen von ihnen (!) – besteht gegenüber der Behörde, wenn die Gesellschaft

  1. überhaupt keinen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt hat und sohin ein Gewerbe unerlaubt ausübt;
  2. zwar über eine Gewerbeberechtigung verfügt, jedoch nach dem Ausscheiden des bisherigen gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht rechtzeitig eine neue Person (auf den sämtliche persönlichen und bei reglementierten Gewerben fachlichen Erfordernisse zutreffen) für diese Funktion gesellschaftsintern bestellen und der Behörde gegenüber namhaft macht.

Die allergrößte praktische Haftungsgefahr für die gesellschaftsrechtliche Geschäftsführung – und zwar sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch der Behörde sowie Dritten – besteht bemerkenswerter Weise im Zuge eines an sich gesetzeskonformen Zustandes: Scheidet ein gewerberechtlicher Geschäftsführer aus, so darf durch die Gesellschaft das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden (§ 9 Abs 2 GewO). Die Kehrseite dieser an sich günstigen Regelung liegt darin, dass während dieser gewerberechtlichen Karenzzeit trotzdem irgendjemand für Verwaltungsübertretungen und Pflichtverletzungen gerade zu stehen hat. Mangels eines vorhandenen gewerberechtlichen Geschäftsführers trifft dies die gesellschaftsrechtliche Geschäftsführung. 

Die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers dient auch dazu, die (ohnehin sehr umfassende) Haftung der unternehmensrechtlich zur Vertretung berufenen GmbH-Geschäftsführer zu vermeiden.

Eine Haftung der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführer ist dann denkbar, wenn

Konkrete Haftungsvermeidungsstrategien der GmbH-Geschäftsführung im Hinblick auf den gewerberechtlichen Geschäftsführer sind insbesondere:

8. Zusammenfassung: Wer haftet für was?

Die folgende CHECKLISTE soll einen Überblick vermitteln, in welchen Fällen eine Pflichtverletzung dem gewerberechtlichen Geschäftsführer zuzurechnen ist und wofür die unternehmensrechtlich zur Vertretung berufenen Organe (=GmbH-Geschäftsführung) bzw – in jenen Fällen, in denen es zulässig ist – allfällige von ihnen bestellte verantwortliche Beauftragte haften.


Tatbestandsmerkmal bzw. gesetzliche Bestimmung


Haftungsadressat


Gewerbe-rechtlicher Geschäfts-führer


Gesellschafts-rechtlicher Geschäftsführer oder verant- wortlicher Beauftragter


Gesellschafts-rechtlicher Geschäftsführer


Abfallwirtschaftsgesetz
x

Abgabenrecht 



x

Allgemeine Maschinen- und Gerätesicherheitsverordnung (AMGSV)

x


Arbeitnehmerschutzgesetz


x

Arbeitnehmerschutzverordnung


x

Arbeitsinspektionsgesetz

 x


Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG)


x

Arbeitsrecht


x

Arbeitsruhegesetz


x

Arbeitszeitgesetz


x

Arzneimittelgesetz (AMG)


x

Aufzüge-Sicherheits-VO

 x


Ausländerbeschäftigungsgesetz


x

Ausübungsregeln für das Piercen und Tätowieren

x    

Ausübungsvorschriften für verschiedene Berufe

 x


Ausverkaufsrecht

x


BäderhygieneG

   x


Baumaschinen-Sicherheits-VO

x


Bauordnung


x

Baurecht samt Nebengesetzen


x

Berufsausbildungsgesetz

x


Betrieb von Diskotheken

 x


Betriebsanlagengenehmigung

x


Betriebszeitengesetz

   x


Bewilligung für die Bestellung von Kfz-Kennzeichentafeln durch einen Gewerbebetrieb

x


Bezirksverwaltungsbehördliche Bescheide

x


Bundesgesetz über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen (KJBG)
x

Bundesgesetz zur Verbesserung der Nahversorgung und der Wettbewerbsbedingungen

x


Chemikaliengesetz

 x


Einhaltung der Vorschriften gewerberechtlicher Natur

x


Einkaufszentren-Warenliste-VO

x


Energiewirtschaftsgesetz

 x


Errichtung von Einkaufszentren

x


Feuerungsanlagen-VO

x


Finanzstrafgesetz



x

Forstgesetz

x


Forstrechtliches Anlagenrecht

x


Frauennachtarbeitsgesetz
x

Futtermittelgesetz (FMG)

 x


Gefahrgutbeförderungsgesetz


x

Gelegenheitsverkehrsgesetz

x


Gesetz über die Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße

x


Gewerbeausübung

x


Gewerbeordnung

x


Gewerbeumfang

x


GmbH-Gesetz



x

Güterbeförderungsgesetz

x


Handel mit Tabakerzeugnissen durch die Inhaber eines Gastgewerbes


x

Herstellung von Kfz-Begutachtungsplaketten durch einen Gewerbebetrieb

 x


Insolvenzrecht



x

Jugendschutz und Schutz von Unmündigen

x


Kanalgesetz


x

Kraftfahrgesetz
x

Kridadelikte


x

Landesrechtliche Bestimmungen


x

Landwirtschaftliche Verarbeitungsnebengewerbe


x

Lebensmittelgesetz


x

Luftreinhaltegesetz

   x


Marktordnung der Gemeinden

x


Maschinen-Sicherheits-VO 

x


Mineralrohstoffgesetz (MinRoG)

x


Musikalische Darbietungen ohne Kombination mit typisch gastgewerblichen Leistungen


x

Mutterschutzgesetz


x

Nahversorgungsgesetz

x


Nebengesetze zur Gewerbeordnung

x


Öffnungszeitengesetz

x


Personenschutzausrüstung-Sicherheits-VO

x


Preisauszeichnungsgesetz

   x


Preisgesetz

  x


Produkthaftpflichtgesetz



x

Prostitutionsvorschriften
x

Raumordnung und Raumplanung


x

Rechnungswesen


x

Reisebüroversicherungsverordnung

x


Rohrleitungsgesetz

    x


Schutzaufbauten-Sicherheits-VO

x


Sicherheitsfilmgesetz

 x


Sozialversicherungsrecht

x

Sperrstunden-VO

x


Sportboote-Sicherheitsverordnung

x


Standesregeln für verschiedene Berufe

x


Steuerrecht

x

Störfallverordnung

x


Transport von Bergbauprodukten


x

Umweltstrafrecht

x


Unlauterer Wettbewerb

    x
x

Unternehmensreorganisationsgesetz



x

Verbraucherkredit-VO

x


VO über brennbare Stoffe

 x


VO über die Lagerung von Druckgaspackungen und pyrotechnischen Gegenständen

x


VO über Geräuschemissionen von zur Verwendung im Freien vorgesehen Geräten und Maschinen

x


Wasserrechtsgesetz


x

Weingesetz


x

Wettbewerbsrecht

   x
x

Zollrecht



x


Die GmbH und ihr gewerberechtlicher Geschäftsführer 1. Teil

Der Begriff „Geschäftsführer“ ist vielschichtig: Gesellschaftsrechtlicher, unternehmensrechtlicher und handelsrechtlicher Geschäftsführer haben die gleiche Bedeutung. Sie bezeichnen das gesetzliche Vertretungsorgan einer GmbH.  Eine faktische Geschäftsführung sowie die Tätigkeit als „Pro-Forma“ Geschäftsführer ist naturgemäß nicht anzustreben. Aber auch diese Begriffe haben eine gesellschaftsrechtliche Grundlage. Im Gegensatz dazu ist der gewerberechtliche Geschäftsführer ein „Kind des Verwaltungsrechts“; er ist – vor allem für GmbHs – von enormer praktischer Bedeutung. Dieser Funktion ist der folgende erste Beitrag gewidmet.

1. Systematische Einführung

Trotz einer gewissen Liberalisierung des Zugangs zur Gewerbeausübung ist das Gewerberecht – als Kern aller österreichischen berufsrechtlichen Bestimmungen –- von großer praktischer Bedeutung. Der Geltungsumfang der Gewerbeordnung erstreckt sich auf alle Tätigkeiten, die gewerbsmäßig ausgeübt werden, nicht verboten sind sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht. Eine Tätigkeit ist gewerbsmäßig (§ 1 Abs 2 GewO), die selbständig, regelmäßig und in Ertragserzielungsabsicht betrieben wird. Auch einmalige Handlungen sind erfasst, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn die Handlung längere Zeit in Anspruch nimmt (§ 1 Abs 6 GewO) .Selbständigkeit bedeutet das Ausüben einer Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr (§ 1 Abs 3 GewO). Eine Erwerbsabsicht liegt vor, wenn die Tätigkeit der Erzielung von Einkünften dient und sie zum Gegenstand eines Gewerbes gemacht wird. 

Das Gewerberecht stellt auf allgemeine Voraussetzungen sowie – bei sog. reglementierten Gewerben – auf eine bestimmte fachliche Befähigung ab. Nun liegt es aber auf der Hand, dass eine GmbH als juristische Person die fachlichen Voraussetzungen (mangels der Möglichkeit einer Berufsausbildung) nicht erfüllen kann. Um daher auch einer GmbH eine Gewerbeausübung zu ermöglichen haben diese eine physische Person zum gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen (§§ 9 Abs 1 und 39 GewO). Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat die für die Ausübung des Gewerbes erforderlichen persönlichen Voraussetzungen und – bei reglementierten Gewerben – fachlichen Voraussetzungen  zum Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung zu erfüllen. Inhaberin der Gewerbeberechtigung ist die GmbH, nicht der gewerberechtliche Geschäftsführer. 

Von großer praktischer Bedeutung ist auch die Einteilung der Gewerbe:

Mehrere Geschäftsführer können nicht für ein und dasselbe Gewerbe bestellt werden, außer das betreffende Gewerbe wird auch in einer weiteren Betriebsstätte ausgeübt.

Der gewerberechtliche Geschäftsführer ist eine natürliche Person,

2. Wer kommt für die Funktion eines gewerberechtlichen Geschäftsführers in Frage?

Unabhängig von der Art des ausgeübten Gewerbes kann zum gewerberechtlichen Geschäftsführer ein gesellschaftsrechtlicher Geschäftsführer bestellt werden; auf die Art seiner Vertretung kommt es hierbei nicht an.

Bei allen reglementierten Gewerben kann auch ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im von der GmbH geführten Betrieb im Rahmen eines echten Dienstverhältnisses (§ 4 Abs 1 ASVG) beschäftigter Dienstnehmer bestellt werden. Ob diesem Dienstnehmer auch Prokura oder (ausdrückliche) Handlungsvollmacht erteilt wurde, spielt für den Kreis der bestellungsfähigen Personen keine Rolle.

Übt hingegen die Gesellschaft ein freies Anmeldungsgewerbe oder ein Gewerbe in industrieller Form aus, dann können neben den gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführern sowie mit einer Arbeitszeit von zumindest 20 Wochenstunden voll versicherungspflichtiger Mitarbeiter auch

zu gewerberechtlichen Geschäftsführern bestellt werden.

Die Bestellung eines Mitarbeiters des Unternehmens zum gewerberechtlichen Geschäftsführer wir an Hand der nachfolgenden Graphik dargestellt. 


Gesellschafter
bestellen

gesellschaftsrechtlicher Geschäftsführer
bestellt





persönliche

gewerberechtlicher Geschäftsführer
sachliche Weisungsberechtigung




Weisungsgebundenheit



übrige Mitarbeiter

Aus der Darstellung lässt sich erkennen, dass der gesellschaftsrechtliche Geschäftsführer auch gleichzeitig gewerberechtlicher Geschäftsführer sein kann; von dieser Gestaltungsoption wird vor allem in kleineren Unternehmen Gebrauch gemacht. Wenn der gewerberechtliche Geschäftsführer jedoch nicht (automatisch) kraft Gesetz (etwa als gesellschaftsrechtlicher -Geschäftsführer) berechtigt ist, das Unternehmen zu vertreten, dann ist er in einem gespaltenen Unterordnungsverhältnis tätig. Unter diesem Begriff wird einerseits die Einordnung in die betriebliche Organisation; sachliche und persönliche Weisungsgebundenheit. Andererseits ist der gewerberechtliche Geschäftsführer im Rahmen des von der GmbH ausgeübten Gewerbes eigenverantwortlich tätig, nicht weisungsgebunden und kraft Funktion auch nicht  vertretungsberechtigt

Angesichts der fehlenden Vertretungsberechtigung, empfiehlt sich die Erteilung einer Prokura oder Handlungsvollmacht – allenfalls mit einer internen Einschränkung für den Bereich der geweberechtlichen Funktion.

3. Bestellungsvoraussetzungen

Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat zum Zeitpunkt seiner Namhaftmachung gegenüber der Behörde sowie während der Dauer seiner Amtsausübung die nachfolgenden allgemeinen und besonderen Voraussetzungen zu erfüllen.

3.1 Eigenberechtigung (§ 8 Abs 1 GewO)

Die Eigenberechtigung tritt im Regelfall mit Vollendung des 18. Lebensjahres ein (§ 21 Abs 2 ABGB). Das Fehlen der Eigenberechtigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers führt zur absoluten Nichtigkeit des Bestellungsaktes.

3.2 das Fehlen von Ausschließungsgründen (§ 13 GewO)

Eine solche Unbescholtenheit liegt im Wesentlichen nicht vor

3.3 Staatsangehörigkeit

Österreichische Staatsbürgerschaft, Staatsangehörigkeit eines EWR-Vertragsstaates, der Schweiz oder Drittstaatsangehörige, denen ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG (§ 45 NAG) oder Daueraufenthalt-Familienangehöriger (§ 48 NAG) erteilt wurde (§ 39 Abs 2a Z 3 GewO).

3.4 Einen Wohnsitz im Inland 

Von diesem inländischen Wohnsitzkriterium bestehen folgende Ausnahmen:

3.5 Fachliche Befähigung

Eine entsprechende fachliche Befähigung im Falle der Bestellung für ein reglementiertes Gewerbe

3.6 Tatsächliche Betätigung

im Unternehmen, insbesondere über eine selbstverantwortliche Anordnungsbefugnis zu verfügen;

3.7 Gewerberechtlicher Geschäftsführer

Zustimmung zur Bestellung zum gewerberechtlichen Geschäftsführer und Erteilung der Anordnungsbefugnis;

3.8 Qualifizierte Zuverlässigkeit

im Falle eines Bescheid bedürftigen reglementierten Gewerbes (§ 95 Abs 1 GewO) 

Über diese Voraussetzungen hinaus, ist entscheidend, welchen persönlichen Voraussetzungen ein gewerberechtlicher Geschäftsführer zu entsprechen hat. Im Besonderen stellen § 13 Abs 3 bis 5 GewO darauf ab, dass Personen die sich als wirtschaftlich unzuverlässig erwiesen haben, von der Gewerbeausübung ausgeschlossen werden. Die Behörde hat bei der Anmeldung zu prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (§ 340 GewO) Liegen diese vor, so ist der Antragssteller innerhalb von drei Monaten in das Gewerberegister einzutragen. Die Gewerbeanmeldung erfolgt an dem Tag, an dem die erforderlichen Nachweise erfüllt sind (§ 339 Abs 3 GewO).

4. Grundsätzliches zur Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers

Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers gegenüber der Behörde ist auf die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften desjenigen Gewerbes beschränkt, für das er bestellt ist. Dies setzt voraus, dass die für die GmbH als Gewerbeinhaberin maßgeblichen gewerberechtlichen Vorschriften auch tatsächlich bekannt sind. 

Die Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers umfasst jedenfalls

Bei einem integrierten Betrieb ist der gewerberechtliche Geschäftsführer für den gesamten Betrieb verantwortlich, somit auch für die zusätzlichen Tätigkeiten, für die ein – verwaltungsstrafrechtlich nicht verantwortlicher – befähigter Arbeitnehmer bestellt ist. 

Keine Haftung gegenüber der Behörde im Sinne des § 39 Abs 4 GewO besteht etwa bei Verstößen gegen Landesgesetze und arbeitsrechtliche Bestimmungen (Arbeitnehmerschutz-, Arbeitsinspektions-, Ausländerbeschäftigungs-, Arbeitszeitgesetz, usw.).

Für die Strafbarkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers genügt die schuldhafte Pflichtverletzung durch fahrlässiges Handeln. Vergleichsmaßstab für die Beurteilung dieser schuldhaften Pflichtverletzung ist das Verhalten eines maßgerechten gewerberechtlichen Geschäftsführers in der konkreten Situation. Auf das Fehlen entsprechender Kenntnisse kann sich der gewerberechtliche Geschäftsführer mit schuldbefreiender Wirkung nicht erfolgreich berufen. Liegen die fehlenden (Fach-)Kenntnisse bereits bei der Bestellung zum Geschäftsführer vor,

Wird der (gewerberechtliche) Geschäftsführer für ein bereits bestehendes Gewerbe bestellt, so hat er sich zeitnah nach Annahme seiner Bestellung vom Vorliegen der erforderlichen gewerberechtlichen Genehmigungen zu überzeugen; er darf nicht auf deren Bestand sowie die gesetzeskonforme Ausübung vertrauen.

Bei Großbetrieben oder entsprechend gegliederten Unternehmen ist der gewerberechtliche Geschäftsführer vielfach nicht in der Lage, die Einhaltung der maßgeblichen gewerberechtlichen Vorschriften alleine zu überwachen und sicher zu stellen. In diesen Fällen besteht die Möglichkeit, dass die GmbH-Geschäftsführung einen Verantwortlichen Beauftragten bestellt, der in Teilbereichen die Besorgung einzelner Angelegenheiten des gewerberechtlichen Geschäftsführers selbstverantwortlich übernimmt. (Nur) in diesen abgegrenzten und abgrenzbaren Bereichen kann sich die Tätigkeit des gewerberechtlichen Geschäftsführers auf

Eine vollständige Übertragung der Aufgaben des gewerberechtlichen  Geschäftsführers auf andere Mitarbeiter ist nicht – und zwar auch nicht nur für eine bestimmte Dauer – zulässig.

Für eine unbefugte Gewerbeausübung ist der gewerberechtliche Geschäftsführer nur dann verantwortlich, wenn diese in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit der durch den Gewerbeumfang gedeckten Tätigkeit erfolgt. Liegt ein derartiger sachlicher Zusammenhang nicht vor, haftet für die unbefugte Gewerbeausübung die GmbH-Geschäftsführung. 

Wann soll ein GmbH-Geschäftsführer seinen Rücktritt erklären?

Die gesetzlichen Vertretungsorgane von Kapitalgesellschaften haben eine Vielzahl von Pflichten, deren Nichteinhaltung mit schmerzlichen (und vor allem teuren) haftungsrechtlichen Konsequenzen verbunden sein kann. Neben dem wichtigsten Recht, im Rahmen des Vertretungsmonopols alleine oder mit anderen die Gesellschaft zu vertreten, sind GmbH-Geschäftsführer unter bestimmten Voraussetzungen auch berechtigt, ihren Rücktritt von der Organfunktion – und zwar auch gegen den Willen der Gesellschafter – zu erklären. Was es mit dem Rücktritt eines GmbH-Geschäftsführers konkret auf sich hat, ist Thema dieses Beitrages der GmbH-Ecke.

Einleitung

Der Rücktritt des Geschäftsführers erschien dem Gesetzgeber so wichtig, dass er vor einigen Jahren hierzu eigens eine gesetzliche Regelung unter diesem Titel geschaffen hat:

„Geschäftsführer können unbeschadet der Entschädigungsansprüche der Gesellschaft ihnen gegenüber aus bestehenden Verträgen ihren Rücktritt erklären. Liegt ein wichtiger Grund hierfür vor, kann der Rücktritt mit sofortiger Wirkung erklärt werden, in allen anderen Fällen wird der Rücktritt erst nach Ablauf von 14 Tagen wirksam (§ 16a Abs 1 GmbHG).“ Und weiter: „Der Rücktritt ist gegenüber der Generalversammlung, wenn dies in der Tagesordnung angekündigt wurde, oder gegenüber allen Gesellschaftern zu erklären. Hiervon sind allfällige Mitgeschäftsführer und, wenn ein Aufsichtsrat besteht, dessen Vorsitzender zu verständigen (§ 16a Abs 2 GmbHG).“

Der Umstand, dass ein Geschäftsführer von sich aus – also auch gegen den Willen einzelner oder sämtlicher Gesellschafter – seine Organfunktion zurücklegen darf, ist eines der wichtigsten Rechte und Sanktionsmöglichkeiten überhaupt, die ihm als Vertretungsorgan der Gesellschaft zustehen.

Die Zurücklegung der Organfunktion durch eine einseitige empfangsbedürftige Rücktrittserklärung des Geschäftsführers ist als Ultima Ratio anzusehen (wenn ihm keine vernünftige andere Alternative mehr zur Verfügung steht); sie sollte sehr sorgsam abgewogen werden. Ein mit sofortiger Wirkung erklärter Rücktritt aus wichtigem Grund ist im Wesentlichen nur denkbar, wenn dem Geschäftsführer durch Verschulden der Generalversammlung oder maßgeblicher Gesellschafter ein schwerwiegender (Vermögens-)Nachteil – etwa durch die Gefahr einer haftungsrechtlichen Inanspruchnahme durch Dritte oder die Gesellschaft – droht. Dies wäre etwa der Fall, wenn die Gesellschafter dem Geschäftsführer untersagen, den im Hinblick auf ihre gesetzlich geschuldeten Pflichten zwingend gebotenen rechtzeitigen Insolvenzantrag zu stellen. Ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht, darüber lässt sich im Einzelfall diskutieren. Ob die wichtigen Gründe, die einen Dienstnehmer zur sofortigen Beendigung seines Anstellungsverhältnisses aus wichtigem Grund rechtfertigen (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ (2007) § 15a Rz 7), 1 : 1 auf die Organfunktion anwendbar sind, ist m. E. zweifelhaft. 

Es ist einem rücktrittswilligen Geschäftsführer – mit Ausnahme der buchstäblichen Gefahr in Verzug – zu empfehlen, eine zumindest 14-tägige Frist für seinen Rücktritt vorzusehen. Ein Rücktritt zur Unzeit kann einen Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft schadenersatzpflichtig machen und zwar auch dann, wenn dieser grundsätzlich unter Einhaltung der maßgeblichen Fristen erfolgt ist. Vgl. hierzu weiterführend Ratka in Straube (Hrsg), GmbHG Wiener Kommentar (2013) § 15a Rz 7. Liegt kein wichtiger Grund vor, so kann der Rücktritt unter Einhaltung einer 14-tägigen Vorlaufzeit angekündigt werden. Im Zweifel ist es empfehlenswert, diese Vorankündigung einzuhalten, um sich Diskussionen zu ersparen, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht. 

Kein wichtiger Grund für einen Rücktritt des Geschäftsführers wird jedenfalls in folgenden Fällen vorliegen:

Überhaupt kein Rücktrittsgrund im Sinne des § 16a Abs 1 GmbHG ist der Umstand, dass sich die Gesellschaft in einer wirtschaftlichen Krise befindet. Im Hinblick auf seine gegenüber der Gesellschaft bestehende Sorgfalts- und Treuepflicht schuldet ein GmbH-Geschäftsführer gerade in diesem Stadium entsprechende (Sanierungs-)Bemühungen. 

***

Mit dem möglichen Rücktritt eines GmbH-Geschäftsführers sind für diesen handfeste Folgen – vor allem auch wirtschaftlicher Natur – verbunden. Ein vor dieser Entscheidung (oder auch nicht) stehender Geschäftsführer sollte unter anderem an folgende Aspekte denken:

1. Wann ist der geeignete Zeitpunkt für den Rücktritt?

Einen geeigneten Zeitpunktfür einen Rücktritt gegen den (wahrscheinlichen) Willen der Generalversammlung wird es wohl nur in den seltensten Fällen geben. Entscheidungsrelevant wird jedenfalls auch sein, ob die bisherigen vertraglichen Entgeltansprüche des Geschäftsführers erfüllt sind oder nicht. Als Geschäftsführer besteht (pflichtgemäßer) Zugriff auf das Bankkonto der Gesellschaft, als zurückge-tretener Geschäftsführer ist das in den meisten Fällen nicht (mehr) der Fall.

2. Soll nur die Geschäftsführungsfunktion zurückgelegt werden oder auch das Anstellungsverhältnis durch Dienstnehmerkündigung beendet werden?

Es steht einem Geschäftsführer – genauso wie der Gesellschaft – grundsätzlich frei, neben seiner Organfunktion auch das Anstellungsverhältnis zu beenden; hierfür gelten jedoch sowohl andere Rechtsgrundlagen als auch andere Fristen. Diese Krux wird an Hand desnachfolgenden Praxisbeispiels dargestellt (Die Beispiele wurden entnommen aus Fritz, Wie führe ich eine GmbH richtig?², im Dezember 2014 im Linde-Verlag erschienen):

Am 22. April 2015 erklärt Friedrich seinen Rücktritt als Geschäftsführer; dieser wird nach Ablauf von 14 Tagen (der 22. April ist der erste Tag) am 6. Mai 2015 wirksam. Wenn Friedrich gleichzeitig sein Anstellungsverhältnis beenden möchte, so hat die Kündigung nach der gesetzlichen Regelung

zu erfolgen. Bis dahin hat Friedrich seine dienstvertraglich vereinbarten Pflichten zu erfüllen. In der Mehrzahl der Fälle wird die Generalversammlung (oder ein anderer Geschäftsführer auf deren Weisung) Friedrich dienstfrei stellen. 

Wenn der Geschäftsführer sein Anstellungsverhältnis fortsetzen möchte, so empfiehlt sich eine entsprechende Klarstellung:

„Gemäß § 16a GmbHG erkläre ich als Geschäftsführer meinen Rücktritt mit Wirkung zum [Datum]. Der mit der Glück & Fuchs GmbH am [Datum] abgeschlossene Anstellungsvertrag soll nach meinem Willen unverändert aufrecht bleiben.“

Wenn die Gesellschaft nunmehr – häufig in einer Art Trotzreaktion – als Folge der Rücktrittserklärung den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers unter Einhaltung der Fristen des § 20 AngG auflöst, so gilt dies als Dienstgeberkündigung. Der Umstand, dass ein Geschäftsführer (gegen den Willen der Gesellschafter) seinen Rücktritt erklärt, berechtigt die Gesellschaft den Anstellungsvertrag unter Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Fristen zu kündigen; es liegt jedoch im Regelfall kein wichtiger Grund für eine sofortige vorzeitige Vertragsauflösung im Sinne des § 27 AngG vor.

3. Wem gegenüber erkläre ich den Rücktritt?

Der Rücktritt ist zu erklären

In beiden Fällen hat der zurücktretende (bzw. im Falle eines wichtigen Grundes bereits zurückgetretene) Geschäftsführer unverzüglich allfällige Mitgeschäftsführer sowie – wenn die Gesellschaft über einen Aufsichtsrat verfügt – den Vorsitzenden des Aufsichtsrats zu verständigen. Bei dieser Verständigung handelt es sich allerdings um keine Wirksamkeitsvoraussetzung (vgl. hierzu Ratka in Straube (Hrsg), GmbHG Wiener Kommentar (2013) § 15a Rz 3). Der Rücktritt des Geschäftsführers ist hingegen unwirksam, wenn er direkt gegenüber dem Firmenbuchgericht erfolgt.

4. Was ist, wenn die Gesellschaft nach meinem Rücktritt nicht mehr ordnungsgemäß vertreten werden kann?

Grundsätzlich kann auch der einzige Geschäftsführer wirksam seinen Rücktritt erklären; die nachvertragliche organschaftliche Treuepflicht erfordert es jedoch, die Zeit einer möglichen Handlungsunfähigkeit möglichst kurz zu halten. Aus diesem Grunde empfiehlt es sich, dass der Geschäftsführer gleichzeitig mit der Rücktrittserklärung unter Beachtung der gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglich vereinbarten Frist eine Generalversammlung mit dem Tagesordnungspunkt „Bestellung eines Geschäftsführers“ einberuft (OLG Wien 29.5.2002, 28 R 263/99y = NZ 2001, 237; OLG Wien, 24.7.1998, 28 R 61/98s); diesem Erfordernis nachzukommen ist nicht so schwierig, wie an Hand der nachfolgenden Formulierung demonstriert wird:

„Gleichzeitig berufe ich für Donnerstag, 7. Mai 2015, um 17.00 Uhr im Konferenzraum der Glück & Fuchs GmbH eine Generalversammlung ein. Einziger Tagesordnungspunkt ist die Bestellung eines Geschäftsführers.“

Einen Grundsatz sollten die von einem (vielleicht auch für sie überraschenden) Rücktritt betroffenen Gesellschafter niemals vergessen: Die Amtsniederlegung des einzigen Geschäftsführers wirkt selbst dann, wenn die Bestellung eines neuen Geschäftsführers unterbleibt.

5. Welche Auswirkungen wird die Beendigung meiner Organfunktion auf meinen mit der Geschäftsführung abgeschlossenen Anstellungsvertrag haben? 

Der Rücktritt bewirkt nicht automatisch die Auflösung des Anstellungsverhältnisses (OGH 24.4.1997, 6 Ob 2372/96h = RdW 1997, 453 = GesRZ 1997, 262 = wbl 1997, 353). Realistischer weise sollte ein Geschäftsführer damit rechnen, dass nach Zugang seiner Erklärung – und zwar vor allem dann, wenn der Rücktritt den Gesellschaftern so überhaupt nicht ins Konzept passt – seitens der Gesellschaft Maßnahmen gesetzt werden: Im eher unspektakulären Fall wird das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers unter Einhaltung sämtlicher Fristen durch die Gesellschaft gekündigt. Ob der zurückgetretene Geschäftsführer für die GmbH noch tätig bleibt oder nicht, hängt auch sehr stark von der Unternehmenskultur ab. Vielfach wird jedoch unverzüglich eine Dienstfreistellung ausgesprochen. In weniger erstrebenswerten Fällen wird dem zurückgetretenem Geschäftsführer sein Dienstwagen entzogen, Entgeltansprüche einbehalten, mit Schadenersatzansprüchen gedroht und der weitere Kontakt mit Mitarbeitern verweigert.

6. Was sind meine weiteren beruflichen Perspektiven? Wie bestreite ich meinen Lebensunterhalt (und allenfalls jenen meiner Familie) für den Fall, dass die Gesellschaft meinen Anstellungsvertrag beendet?

Eine realistische Abschätzung der besten Alternative des Geschäftsführers sollte zweckmäßiger Weise vor Übermittlung (bzw. Ausspruch) der Rücktrittserklärung erfolgen. Es leuchtet ein, dass insoweit ein Geschäftsführer wenige Jahre vor seinem Pensionsantritt einem anderen Leidensdruck ausgesetzt ist, als eine jüngere Person zu Beginn ihrer Managementkarriere.

***

Der Rücktritt des Geschäftsführers ist zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden; antragslegitimiert ist auch der ausscheidende Geschäftsführer. Die Erklärung des Rücktritts sowie die entsprechenden Postaufgabebescheinigungen sind der Anmeldung beizuschließen; eine Beglaubigung der Unterschrift ist nicht erforderlich (OGH 24.4.1997, 6 Ob 2372/96 h = RdW 1997, 453 = GesRZ 1997, 262 = wbl 1997, 353). Die Eintragung der Löschung des Geschäftsführers im Firmenbuch hat deklaratorische Wirkung.

In der Mehrzahl der Rücktrittsfälle erfolgt dieser in einer schwierigen wirtschaftlichen Lage der GmbH. In einem solchen Fall empfiehlt es sich, dass der zurück getretene Geschäftsführer sowohl die Abgabenbehörden als auch den gesetzlichen Sozialversicherungsträger von diesem Schritt schriftlich zu verständigt. Mit dieser Mitteilung können die unerwünschten Folgen einer durch die verzögerte Bearbeitung von Firmenbuchanträgen verursachte Rechtsscheinhaftung (z. B. Nachhaftung für Abgabenverbindlichkeiten) nach Beendigung der Organfunktion vermieden werden. Stellen Sie sich praktisch folgendes vor: Sie sind nicht mehr Geschäftsführer, niemand außerhalb des Unternehmens ist davon in Kenntnis und Sie sind immer noch im Firmenbuch als Vertretungsorgan der Gesellschaft eingetragen.

Von den Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers 2. Teil

Im vorherigen Beitrag wurden die Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers im Hinblick auf sein Vertretungsmonopol und die eigentliche Geschäftsführung in ihren Grundlagen dargestellt. Im heutigen Artikel werden weitere Aspekte der Organpflichten, insbesondere im Hinblick auf die geschuldete Sorgfalt erörtert. Die Nummerierung des ersten Teils wird fortgeführt.

4. Erledigung aller Angelegenheiten der Geschäftsführung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters

Muss ein Geschäftsführer der sprichwörtliche Wunderwuzzi sein? Die Antwort ist ein … JEIN. Geht es nach § 25 Abs. 1 GmbHG, wonach “die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber verpflichtet sind, bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden“ und die sich darauf stützende höchstgerichtliche Rechtsprechung, so könnte man durchaus den Eindruck gewinnen, Geschäftsführer müssten Alleskönner sein. Wird dieser Sorgfaltsmaßstab aber auf praktische Gesichtspunkte reduziert, so ist er – mit Ausnahme der insolvenzrechtlichen Krise – durchaus bewältigbar.

Im Hinblick auf eben diese Krise vertrete ich in der Tat die Auffassung, dass ein durchschnittlicher österreichischer Geschäftsführer die ihm durch das Gesetz und die höchstgerichtliche Rechtsprechung auferlegten Pflichten auf Grund seiner subjektiven Kenntnisse gar nicht erfüllen kann. Einerseits gibt es in Österreich keine flächendeckende Aus- und Fortbildung für das richtige Verhalten in der unternehmerischen Krise; andererseits kommen oft noch hinderliche Faktoren dazu, wie etwa die persönliche Betroffenheit als geschäftsführender Gesellschafter eines seit Generationen bestehenden Familienunternehmens.   

Ein Geschäftsführer schuldet „nur“ jene Sorgfalt, Fähigkeiten und Kenntnisse, die – abstrakt – von Mitgliedern des jeweiligen Geschäftsleitungsorgans in einem bestimmten Geschäftszweig, einer bestimmten Unternehmensgröße sowie einer bestimmten Situation üblicherweise erwartet werden können. 

Die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers umfasst demnach „nur“ branchen-, situations- und größenadäquate Bemühungen. Wenn diese Bemühungen letztlich nicht zum Erfolg führen, fällt dies in das unternehmerische Risiko der Gesellschaft; eine Rechtsverletzung des Geschäftsführers liegt deshalb nicht vor. Im Hinblick auf diese objektivierten Bemühungen kann eine geringere Sorgfalt des Geschäftsführers in Folge von Unerfahrenheit oder fehlender Kenntnisse nicht Erfolg versprechend ins Treffen geführt werden.

Der Sorgfaltsmaßstab hat sich zu orientieren an

In diesem Rahmen sind die Geschäftsführer verpflichtet, das gesellschaftliche Unternehmen nach gesicherten sowie praktisch bewährten betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen zu leiten (zukunftsorientierte Unternehmensplanung) und sich über alle relevanten wirtschaftlichen Umstände und Entwicklungen zu orientieren.

Die Pflicht zum sorgfältigen Handeln umfasst insbesondere

In der unrichtigen Beurteilung der Folgen einer Handlung liegt noch keine Fahrlässigkeit, wenn nicht die Beurteilung der Entscheidungsgrundlagen selbst auf Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt beruht. 

Einem Geschäftsführer kommt in der Praxis ein sehr weites Entscheidungsermessen zu, welches allerdings an einige Voraussetzungen gebunden ist.

Eine Prüfung der Angemessenheit von Geschäftsführungshandlungen erfolgt vor allem bei einer Interessenkollision. Keinen Ermessenspielraum haben die Geschäftsführer in jenen Fällen, bei denen sie kraft Gesetz verpflichtet sind, bestimmte Handlungen zu setzen oder eben zu unterlassen.

5. Die von einem Geschäftsführer geschuldete Treuepflicht

5.1. Allgemeine Grundlagen

Die Treuepflicht ist ein verbandsrechtliches Prinzip im GmbH-Recht, das auf den Grundsätzen von Treu und Glauben sowie wirtschaftsethischer Geschäftsführung basiert. Es dient in erster Linie der Bewältigung von Interessenkonflikten bei der Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben. Jeder Geschäftsführer hat demnach in allen Angelegenheiten, welche die Interessen der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und nicht den eigenen Nutzen oder den Vorteil anderer zu verfolgen. Die Treuepflicht ergänzt die Pflicht zur strikten Einhaltung des äußeren Handlungsrahmens und zur ordnungsgemäßen Unternehmensleitung und bildet ein Gegengewicht zu den umfassenden Geschäftsführungsbefugnissen; sie ist der Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung vorgelagert.

Jeden Geschäftsführer treffen kraft seiner Organstellung

Aus dem sich auf die Treuepflicht stützenden Vorrang der Gesellschaftsinteressen können sich einerseits Schutz-, Rücksichtnahme- und Unterlassungspflichten, anderseits aber auch –  in beschränktem Umfang –  aktive Förderpflichten der Geschäftsführer zu Gunsten der Gesellschaft ergeben. Die Treuepflicht umfasst das Verbot

Bei der Beurteilung, ob überhaupt eine Interessenkollision vorliegt, kommt dem betreffenden Geschäftsführer kein (unternehmerischer) Entscheidungsspielraum zu; hierüber hat grundsätzlich die Generalversammlung zu befinden. Aus diesem Grunde ist ein Geschäftsführer auch verpflichtet, alle Interessenkonflikte offen zu legen, um den Gesellschaftern diese Entscheidung zu ermöglichen. 

Die Treuepflicht wirkt über die Amtszeit hinaus. Ein ausgeschiedener Geschäftsführer darf die Durchführung von Verträgen, welche die GmbH abgeschlossen hat (möglicherweise in Vertretung durch ihn selbst!), weder durch die Abwicklung auf eigene Rechnung noch auf sonstige Weise beeinträchtigen oder vereiteln. Aus dieser nachwirkenden Treuepflicht kann nicht (automatisch) auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geschlossen werden; ein solches kann zwischen der Gesellschaft und dem betreffenden Geschäftsführer anlässlich des Abschlusses des Anstellungsvertrages vereinbart werden. 

Der Grundsatz vom Vorrang der Gesellschaftsinteressen unterliegt aber auch Grenzen. Diese ergeben sich insbesondere 

5.2. Förderpflichten

Der Geschäftsführer muss seine Kenntnisse, Fähigkeiten, Erfahrungen und Arbeitskraft vorbehaltlos der Gesellschaft zur Verfügung stellen.Der Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung richtet sich nach dem Unternehmensgegenstand, der Branche, dem Geschäftsumfang und der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft. Da es den Gesellschaftern im Regelfall auf das Ergebnis des Arbeitseinsatzes des Geschäftsführers ankommt, bleibt es grundsätzlich jedem Geschäftsführer überlassen, zu welchen Zeiten er seinen Pflichten zur Unternehmensleitung nachkommt. 

Neben der Leistung von Überstunden kann die Treuepflicht ausnahmsweise auch einen außergewöhnlichen Einsatz für die Gesellschaft erfordern, etwa einen Urlaub nicht anzutreten oder aber vorzeitig abzubrechen; diesbezüglich empfiehlt sich der nachfolgende Rahmen:

Dem Geschäftsführer obliegt in gewissen Grenzen auch im außerdienstlichen Bereich die Pflicht, sich so zu verhalten, dass es nicht zu Interessenkollisionen kommt. Er hat – das sollte wohl selbstverständlich sein – Äußerungen, die das Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit beeinträchtigen könnten, zu unterlassen. Dem Geschäftsführer kann ein Mäßigungsgebot im privaten bzw. sozialen Bereich auferlegt werden, soweit durch seine Tätigkeit die dienstlichen Interessen beeinträchtigt sind. So darf etwa das soziale oder politische Engagement die Wahrnehmung seiner Dienstpflichten und das Gesellschaftsinteresse nicht (wesentlich) beeinträchtigen. Eine Verpflichtung des Geschäftsführers, seine private Lebensführung so einzurichten, dass seine Gesundheit nicht gefährdet werde (und daher auf bestimmte Sportarten zu verzichten) ist durch die Treupflicht jedenfalls nicht umfasst. 

5.3. Entgeltkürzung in der wirtschaftlichen Krise der Gesellschaft?

Die Höhe der Vergütung sowie der sonstigen entgeltwerten Vorteile  haben mit der Treuepflicht eines Geschäftsführers zur Gesellschaft nichts zu tun. Dem Geschäftsführer ist es nicht verwehrt, im Zuge von Vertragsverhandlungen die für ihn beste Vergütungsregelung heraus zu holen. Bei sachlich zweckmäßiger Entgeltbemessung gliedert sich dieses in eine fixe Vergütung sowie einen erfolgsabhängigen Anteil; dieser wird während einer (wirtschaftlichen) Krise der Gesellschaft mangels eines hinreichenden Erfolges ohnehin wegfallen. Unter diesem Aspekt besteht demnach auch keine Grundlage für eine weitere Entgeltkürzung: gerade im Zuge einer wirtschaftlichen Krise sind besonders viele Pflichten zu erfüllen. 

Auch eine Reduzierung der Geschäftsführervergütung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist durch die Treuepflicht nicht geboten; daran ändert auch der Umstand nichts, dass wesentliche Vertretungshandlungen dem Insolvenzverwalter zukommen. Erachtet der Insolvenzverwalter die Vergütungen der Geschäftsleitungsorgane als zu hoch, so kommt ihm das Recht zu, die Anstellungsverhältnisse aufzulösen.

5.4. Zusammenarbeit mit anderen Gesellschaftsorganen

Ein Geschäftsführer ist zur kollegialen Zusammenarbeit mit den übrigen Geschäftsführern und zu einem loyalen, kooperativen Verhalten gegenüber der Generalversammlung sowie einem etwaigen Aufsichtsrat (Beirat)  verpflichtet. Jeder Geschäftsführer hat demnach die Mitgeschäftsführer 

Die Pflicht zur kollegialen Zusammenarbeit hindert einen Geschäftsführer aber nicht, pflichtgemäß andere Verantwortungsbereiche zu überwachen, eigene Meinungen zu äußern, auf die Abstellung von Missständen hinzuwirken und – falls eine solche Intervention nicht erfolgreich war – allenfalls (je nach Schwere und/oder Haftungsgeneigtheit) davon ein anderes Gesellschaftsorgan zu unterrichten. 

5.5. Verbot der Ausnutzung der Organstellung

5.5.1. Unzulässige Vorteilsgewährung durch die Gesellschaft

Eine Treuepflichtverletzung liegt nicht nur vor, wenn der Geschäftsführer sich persönlich bereichert. Das ist nicht nur bei einem Griff in die Kasse der Fall, sondern auch dann, wenn er Ressourcen der Gesellschaft nutzt, ohne dass ihm ein Anspruch auf deren Nutzung und somit Zuwendung eines vermögenswerten Vorteils zusteht. 

Beispiele:

5.5.2. Geschäfte mit der Gesellschaft

Im Falle von Geschäften des Geschäftsführers mit der Gesellschaft bietet § 25 Abs. 4 GmbHG einen gewissen Schutz vor Interessenkonflikten; ein absolutes Verbot von In-Sich-Geschäften sieht das Gesetz allerdings nicht vor. Ist dem Geschäftsführer ein Selbstkontrahieren (ausnahmsweise) gestattet, unterliegt er in diesen Fällen einer besonderen, aus der Treuepflicht folgenden Pflichtenbindung.  

Der Geschäftsführer handelt treuwidrig, wenn die von ihm getroffene Maßnahme aus der Sicht der Gesellschaft nicht angemessen war. Ob dies der Fall ist, wird auf Grundlage eines Drittvergleichs beurteilt. Dabei ist wesentlich, ob die Gesellschaft das mit dem Geschäftsführer geschlossene Geschäft unter sonst gleichen Umständen auch mit einem beliebigen Dritten abgeschlossen hätte. Ist dies nicht der Fall, dann hat der Geschäftsführer seine Organstellung zum Abschluss des Geschäftes ausgenutzt und sich treuwidrig verhalten. Nur wenn das Geschäft einem Drittvergleich standhält, ist auch die Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung (einschließlich des unternehmerischen Ermessensspielraums) Prüfungsmaßstab. 

Der wissentliche Missbrauch des Gesellschaftsvermögens und die damit verbundene Zufügung eines Vermögensnachteiles ist gerichtlich strafbar; es handelt sich um Untreue (§§ 153 und 153a StGB). Ein solcher Anlassfall führt zum Widerruf der Geschäftsführerbestellung aus wichtigen Gründen sowie einer fristlose Auflösung des Anstellungsvertrages.

5.5.3. Geschäftschancen

Konflikte zwischen Gesellschaftsinteressen und (unternehmerischen) Eigeninteressen des Geschäftsführers können insbesondere im Hinblick auf die Nutzung von Geschäftschancen entstehen. 

Geschäftsführer dürfen nicht günstige Geschäftsgelegenheiten, 

Diese Geschäftschancen kommen auf Grund der einem Geschäftsführer obliegenden Treuepflicht vorrangig der Gesellschaft zu. Jeden Geschäftsführer trifft daher die Pflicht, alle Maßnahmen zu ergreifen, um ein solches Geschäft zustande zu bringen undim Umkehrschluss alles zu unterlassen, was einen solchen Erwerb verhindert. 

Ein Geschäftsführer darf eine der Gesellschaft zustehende Geschäftschance grundsätzlich nicht an sich ziehen. Es kommt hierbei nicht darauf an, ob ein Geschäftsführer im Zuge seiner Organfunktion oder privat von der Geschäftschance erfahren hat. Für das Vorliegen einer Geschäftschance spricht auch, wenn das Geschäft nach Art, Gegenstand, Umfang, Marktpositionierung sowie strategischer Ausrichtung und Finanzkraft („objektive Sicht“) einen konkreten Bezug zum ausgeübten Unternehmensgegenstand der Gesellschaft aufweist. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Geschäftsführer ein sich der Gesellschaft eröffnendes Betätigungs- und Geschäftsfeld für sich selbst erschließt und die Geschäftschance auf eigene Rechnung, für eine ihm nahe stehende Person oder von ihm beherrschtes Unternehmen nutzt.

Wenn dem Geschäftsführer eine Geschäftschance privat angetragen oder er hiervon im privaten Bereich erfahren hat (es also an formalen Zuordnungskriterien fehlt), 

Eine Geschäftschance für die Gesellschaft liegt ab dem Zeitpunkt vor, wenn

Ein Geschäftsführer darf während seiner Amtszeit geschlossene, jedoch nicht vollzogene Verträge der Gesellschaft mit Dritten nicht nach Beendigung der Organstellung auf eigene Rechnung abwickeln oder „mitnehmen“ und dadurch zu Lasten der Gesellschaft vereiteln. Voraussetzung ist aber, dass dem Geschäftsführer die Geschäftschance noch während seiner Organfunktion bekannt wurde.

Es liegt nicht im Ermessen der Geschäftsführer, zu Lasten der Gesellschaft auf eine Geschäftschance zu verzichten. Für ein unzulässiges An-Sich-Ziehen spielt es auch keine Rolle, ob und inwieweit die GmbH die Geschäftschance selbst genutzt hätte. In jenen Fällen, in denen die Wahrnehmung der Geschäftschance durch die Gesellschaft offensichtlich unmöglich ist, kann der Geschäftsführer diese an sich ziehen, wenn der GmbH hierdurch kein Schaden entsteht.

Eine Eigenwahrnehmung von Geschäftschancen durch einen Geschäftsführer ist grundsätzlich dann zulässig, wenn die Generalversammlung (der Aufsichtsrat/Beirat) zustimmt. Ein entsprechender Beschluss setzt jedoch voraus, dass der Geschäftsführer das für die Zustimmung maßgebliche Gesellschaftsorgan umfassend über den Interessenkonflikt und die Tragweite der Entscheidung aufklärt.Die Kenntnis oder die Einwilligung der übrigen Geschäftsführer rechtfertigen das An- Sich-Ziehen eines Geschäftes jedenfalls nicht. 

Verstößt ein Geschäftsführer gegen das Geschäftschancenverbot kommen nachstehende Rechtsfolgen in Betracht:

Von den Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers 1. Teil

Die GmbH-Reform 2013 mit ihrer Herabsetzung des Mindeststammkapitals auf € 10.000,– ist geschlagen. Ob es damit gelungen ist, Voraussetzungen für eine unternehmerische Tätigkeit so zu verbessern, dass es zu einer regelrechten Gründungswelle kommen wird, erscheint seht zweifelhaft. Die Herabsetzung des Stammkapitals ist nunmehr weiten Bevölkerungskreisen bekannt; die konkreten Pflichten von GmbH-Geschäftsführern sind es vielfach nicht einmal den Betroffenen. Diese Lücke versucht dieser – und in loser Reihenfolge – weitere Beiträge zu schließen.

1. Einführung

Zu den Pflichten eines GmbH-Geschäftsführers gehört es, das gesellschaftliche Unternehmen unter Beachtung aller maßgebenden Rechtsvorschriften zu leiten und sich stets ein genaues Bild von der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens, insb. von seiner Liquidität, zu verschaffen. Das klingt nicht unlogisch; welche Rechtsvorschriften allerdings maßgeblich sind, ist allerdings vielfach unbekannt. Deshalb sind die von einem GmbH-Geschäftsführer zu beachtenden Formalvorschriften in der folgenden Tabelle in alphabetischer Reihenfolge zusammen gefasst:

Beschreibung der Geschäftsführungsaufgabe

Rechtsgrundlage


(aktive und passive) Vertretung, Verwaltung und Leitung der Gesellschaft


§ 18 GmbHG



Abgabe einer Musterunterschrift


§ 12 FBG


Abwicklung der Gesellschaft


§§ 90 ff GmbHG


Anmeldung der Kapitalherabsetzung zum Firmenbuch


§ 55 Abs 1 GmbHG


Anmeldung des AR-Vorsitzenden und seines Stellvertreters zum Firmenbuch


§ 30g Abs 1 GmbHG


Anmeldung einer neu errichteten Gesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch 
 
§ 9 GmbHG

Anmeldung von Veränderungen im Stande der Gesellschafter, insbesondere Firmenbuchanmeldung des Überganges von Geschäftsanteilen 


§ 26 Abs 1 GmbHG


Antrag auf Einleitung eines Unternehmens-reorganisationsverfahrens


§ 1 URG GmbHG


Antrag auf gerichtliche Abberufung eines Geschäftsführers

 
§ 16 Abs 2 GmbHG
   

Antrag auf gerichtliche Bestellung eines fehlenden Geschäftsführers („Notgeschäftsführerbestellung“)



§ 15a GmbHG

Antrag auf gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern

§ 30d Abs 1 GmbHG
 

Aufbewahrungspflicht der Unterlagen des Rechnungswesens 


§ 212 Abs 1 UGB



Aufnahme einer Niederschrift über die Beschlüsse der Generalversammlung und Übermittlung von Beschlussabschriften an die Gesellschafter 


§ 40 Abs 2 GmbHG 


Aufstellung des Jahresabschlusses


§ 22 Abs 1 GmbHG
 

Auskunftserteilung gegenüber den Gesellschaftern
 
§§ 22 Abs 2 und 40 Abs 2 GmbHG

Auskunftspflicht gegenüber der Gesellschaft für 5 Jahren nach Beendigung der Organfunktion


§ 24a GmbHG


Beachtung der Zustimmungspflicht des Aufsichtsrates bei genehmigungspflichtigen Geschäften


§ 30j Abs 5 GmbHG


Beachtung des Gesellschaftsvertrages


§ 20 Abs 1 GmbHG


Befolgung von Weisungsbeschlüssen der Gesellschafter


§ 20 Abs 1 GmbHG 


Berichterstattung an den Aufsichtsrat


§ 28a GmbHG


Berichterstattung über Verlangen des Aufsichtsrates (Anforderungsbericht auf Verlangen des AR-Vorsitzenden oder zwei AR-Mitgliedern)


§ 30j Abs 2 GmbHG


Bestätigung der Verfügungsbefugnis über geleistete Stammeinlagen sowie von den Gesellschaftern übernommene Kapitalerhöhungsbeträge


§ 10 Abs 3 GmbHG


Durchführung des Aufgebotsverfahrens bei Herabsetzung des Stammkapitals 


§§ 54 ff GmbHG


Durchführung des Kaduzierungsverfahrens


§ 66 f GmbHG


Einberufung der (ordentlichen) Generalversammlung


§ 36 Abs 1 GmbHG


Einberufung einer (außerordentlichen) Generalversammlung, wenn es das Interesse der Gesellschaft erfordert, insbesondere bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals 


§ 36 Abs 2 GmbHG


Einberufung einer Generalversammlung, wenn das begründete schriftliche Verlangen hierzu von mind. 10 % des Stammkapitals vorgebracht wird 


§ 37 Abs 1 GmbHG


Einforderung von Nachschüssen der Gesellschafter auf Grund eines Gesellschafterbeschlusses 


§§ 72 ff GmbHG


Einforderungen von Einzahlungen auf die Stammeinlagen der Gesellschafter


§ 64 Abs 1 GmbHG


Einhaltung des Wettbewerbsverbotes


§ 24 GmbHG


Einstellung der Zahlungen bei Insolvenzreife


§ 25 Abs. 3 Z 2 GmbHG


Erledigung aller Angelegenheiten der Geschäftsführung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters


§ 25 Abs 1 GmbHG 


Erstattung eines Sonderberichtes an den Aufsichtsrat 


§ 28a Abs 1 GmbHG


Feststellung und Evidenzhaltung der Anzahl der beschäftigen Dienstnehmer 


§ 29 Abs 4 GmbHG


Führung der Bücher sowie Verantwortung für ein ordnungsgemäßes Rechnungswesen sowie ein geeignetes Controlling-System 


§ 22 Abs1 GmbHG


Gläubigeraufruf im Zusammenhang mit einer Kapitalherabsetzung 


§ 55 Abs 2 GmbHG



Hinweis auf die verpflichtenden Angaben auf allen Geschäftspapieren der Gesellschaft 


§ 14 UGB


Kapitalerhaltung und Kapitalsicherung 


§ 82 ff GmbHG


Keine Gewährung unzulässiger Zahlungen an Gesellschafter


§ 83 GmbHG


Prüfplicht bei Sacheinlagen der Gesellschafter


§ 6a Abs 2 GmbHG


Rechtzeitige Insolvenzantragstellung bei Zahlungsfähigkeit oder Überschuldung


§ 25 Abs 3 Z 2 GmbHG; § 67 Abs 1 sowie § 69 Abs 2 und 3 IO


Vornahme der erforderlichen Anmeldungen zum Firmenbuch


§§ 3, 4, 11 FBG


Zusendung des Jahresabschlusses samt Lagebericht an die Gesellschafter


§ 22 Abs 2 GmbHG

Wie die Tabelle zeigt, ist der Pflichtenkreis eines Geschäftsführers geradezu erschreckend umfangreich. Glücklicherweise haben vor allem für kleine GmbHs gewisse Bestimmungen – etwa über den Aufsichtsrat – keine allzu große praktische Relevanz. Das was an Pflichten übrig bleibt ergibt aber, wenn die kraft Gesetz geschuldete Sorgfalt (§ 25 Abs. 1 GmbHG) nicht erbracht wird, immer noch ein ganz gehöriges Haftungspotenzial.

Ein Geschäftsführer schuldet jene Sorgfalt, Fähigkeiten und Kenntnisse, die – abstrakt – von Mitgliedern des Geschäftsleitungsorgans in einem bestimmten Geschäftszweig, einer bestimmten Unternehmensgröße sowie einer bestimmten Situation üblicherweise erwartet werden können. 

Der Sorgfaltsmaßstab hat sich zu orientieren an

Ein Geschäftsführer kann Leitungs- und Führungsverantwortung unter der Voraussetzung delegieren, dass 

Es lässt sich also sagen, dass ein Geschäftsführer Arbeit, keinesfalls aber Haftung delegieren kann.

Zu den wichtigsten Aufgaben eines GmbH-Geschäftsführers gehört die  Vertretung, Verwaltung und Leitung der Gesellschaft einschließlich der Geschäftsführung; diesen Kernaufgaben widmen sich die nachfolgenden Ausführungen.

2. Die Vertretung der Gesellschaft

2.1. Begriff und Wesen

Unter Vertretung wird das Tätig werden eines Geschäftsführers für die GmbH im Außenverhältnis verstanden; darunter fallen insbesondere die Abgabe von Willenserklärungen, der Abschluss von Verträgen und die Empfangnahme von Erklärungen Dritter, die sog. passive Vertretung.

Den Geschäftsführern obliegt ausschließlich die aktive und passive (außer)gerichtliche Vertretung der Gesellschaft (§ 18 Abs. 1 GmbHG); insoweit besteht ein Vertretungsmonopol, dass mit der Annahme der Bestellung zum Mitglied des Vertretungsorgans beginnt. Aus diesem Grunde wird die Geschäftsführung auch als notwendiges Organ einer GmbH bezeichnet. Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats (§ 30e Abs. 2 GmbHG) und der Generalversammlung (§ 35 Abs. 1 Z 6 und 7 GmbHG) sind derart beschränkt, dass die GmbH ohne Geschäftsführer nahezu handlungsunfähig ist.

Mit der Bestellung sind die Geschäftsführer kraft Gesetz geschäftsführungs- und vertretungsberechtigt. Es bedarf daher weder einer zusätzlichen Vereinbarung mit der Gesellschaft noch einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung. Der Anstellungsvertrag ist lediglich die dienstrechtliche Ausgestaltung der Organfunktion unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten.

Auch der Alleingesellschafter oder Mehrheitsgesellschafter ist in dieser Eigenschaft, also ohne zum Geschäftsführer bestellt oder bevollmächtigt zu sein, zur Vertretung der Gesellschaft nicht berechtigt. Die Gesellschaft wird durch die von den Geschäftsführern in ihrem Namen geschlossenen Rechtsgeschäfte berechtigt und verpflichtet (§ 19 Abs. 1 erster Satz GmbHG). Die Geschäftsführer vertreten die Gesellschaft auch vor Verwaltungsbehörden und gegenüber den Gesellschaftern.

Eine GmbH wird immer dann vertreten, wenn in ihrem Namen Willenserklärungen abgegeben bzw. entgegen genommen werden. Äußerungen, die keine Willenserklärung sind, fallen nicht unter den Vertreterbegriff; dazu sind auch rechtserhebliche Wissenserklärungen zu zählen. Diese Wissenserklärungen können demnach auch bei organschaftlicher Gesamtvertretung von jedem einzelnen Geschäftsführer abgegeben werden; vgl. hierzu auch OGH 25.8.1998, 1 Ob 172/98w = RdW 1999, 25.

Der Umfang der Vertretungsmacht der Geschäftsführer ist nach außen hin unbeschränkbar; eine dennoch erfolgte Beschränkung bleibt in rechtlicher Hinsicht Dritten gegenüber unwirksam (§ 20 Abs. 2 GmbHG).

Die Rechtswirksamkeit der Vertretungsmacht beginnt grundsätzlich mit dem Bestellungsbeschluss der Gesellschafter und besteht (in der Regel) unabhängig von der Eintragung in das Firmenbuch. Im Bestellungsbeschluss sind der Beginn sowie die Art der Vertretung festzulegen und im Zuge der Firmenbuchanmeldung anzugeben.

Form. Die Vertretung erfolgt in der Weise, dass die erforderliche Anzahl von Geschäftsführern zur Firma der Gesellschaft ihre Unterschrift hinzufügen (§ 18 Abs. 2 letzter Satz GmbHG). Bei dieser Bestimmung handelt es sich zwar „nur“ um eine Ordnungsvorschrift, der aber für die Zurechnung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung entscheidende Bedeutung zukommt.

2.2. Gesetzliche vs. Gesellschaftsvertragliche Regelung der Vertretungsarten

Zur Ausübung der aktiven Vertretungsmacht durch Abgabe von Willenserklärungen für die GmbH gilt Gesamtvertretung aller Geschäftsführer, soweit der Gesellschaftsvertrag nicht eine abweichende Regelung trifft (§ 18 Abs. 2 GmbHG). Die gesetzliche Regelung ermöglicht die ständige Vertretung der Gesellschaft bis zum Ausscheiden des letzten Geschäftsführers: Solange mehrere Geschäftsführer vorhanden sind, vertreten diese gemeinsam. Das Vertretungsrecht von Geschäftsführern, die nachträglich wegfallen, geht auf die übrigen noch verbleibenden Geschäftsführer über. Scheiden schließlich alle Geschäftsführer bis auf einen aus, ist der verbleibende Geschäftsführer bis zur neuerlichen Bestellung eines weiteren Geschäftsführers einzelzeichnungsberechtigt (vgl. hierzu auch OGH 17.2.2005, 6 Ob 207/04 s = SWK 2005, 870).

Im Gesellschaftsvertrag kann jede vom Gesetz abweichende Vertretungsregelung festgelegt werden:

Sieht der Gesellschaftsvertrag  ausschließlich kollektive Vertretungsberechtigung der Geschäftsführer vor oder wird eine solche im Bestellungsbeschluss festgelegt, dann können nach Ausscheiden einzelner Geschäftsführer und Unterschreiten der für die Vertretungsberechtigung erforderlichen Anzahl die verbliebenen Geschäftsführer nicht einzelzeichnungsberechtigt vertreten. Das Gleiche gilt, wenn Geschäftsführer in bestimmten personellen Kombinationen kollektiv vertretungsberechtigt sind. 

Kollektivvertretungsberechtigte Geschäftsführer sind auch bei Gefahr im Verzug nicht einzelvertretungsberechtigt. Eine Ausnahme besteht nur im Hinblick auf die Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzantrages.

Wird also durch Ausscheiden eines Geschäftsführers die im Gesellschaftsvertrag festgelegte Anzahl der Geschäftsführer unterschritten, so besteht die Wahl zwischen Neubestellung und Abänderung des Gesellschaftsvertrages (OGH 6.7.1998, 8 Ob 73/98p = RdW 1998, 613).

Auch wenn sich die Gesellschafter bei allen oder einzelnen ihrer Geschäftsführer für eine selbständige Vertretung entscheiden, gibt es Fälle, wo unbeschadet der tatsächlich vereinbarten Art der Vertretung sämtliche Geschäftsführer gemeinsam handeln müssen. Zwingende Gesamtvertretung der Geschäftsführer besteht demnach bei der

Unabhängig von der Art der Vertretungsbefugnis können (bzw. müssen) Erklärungen und andere Zustellungen an die Gesellschaft von jedem Geschäftsführer entgegen genommen werden  (Passive Vertretungsbefugnis). Auch das Wissen eines kollektiv zeichnungsberechtigten Geschäftsführers ist grundsätzlich  der Gesellschaft zuzurechnen.

2.3. Sonderfall Selbstkontrahieren

Beim Selbstkontrahieren vertritt der Geschäftsführer die GmbH bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts, an dem er zugleich im eigenen Namen oder als Bevollmächtigter eines Dritten als Vertragspartner der Gesellschaft auftritt. Selbstkontrahieren ist nur zulässig, wenn der Vertretene persönlich dem abgeschlossenen Rechtsgeschäft im Vorhinein zugestimmt oder dieses im Nachhinein genehmigt hat (OGH 6.10.2005, 6 Ob 56/05m = ecolex 2006, 55).

Liegt eine solche ausdrückliche Zustimmung oder Genehmigung nicht vor, ist es für die Gültigkeit und Rechtswirksamkeit eines In-sich-Geschäftes erforderlich, dass

Beim In-sich-Geschäft sind die Interessen des Vertretenen und die der Allgemeinheit besonders schutzwürdig. In diesem Fall vereinigen sich gegenläufige Interessen zweier Vertragspartner eines Rechtsgeschäfts in einer Person. Ob eine Interessengefährdung vorliegt, ist durch eine abstrakte ex-ante-Betrachtung zu beurteilen. Es ist nicht notwendig, dass das betreffende In-sich-Geschäft konkret nachteilig war, sondern es genügt die abstrakte Gefahr, dass Interessen der GmbH durch das Eigeninteresse des Geschäftsführers beeinträchtigt werden könnten. 

Keine Interessengefährdung liegt vor, wenn 

Vor Abschluss eines In-sich-Geschäfts sind die Geschäftsführer bei sonstigem Schadenersatz verpflichtet, die Zustimmung des Aufsichtsrates oder, wenn kein Aufsichtsrat besteht, sämtlicher übriger Geschäftsführer einzuholen (§ 25 Abs 4 GmbHG). Ist kein Aufsichtsrat bestellt und nur ein Geschäftsführer vorhanden, hat dieser die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen. Der Aufsichtsrat hat über Rechtsgeschäfte, die zwischen Gesellschaft und Geschäftsführern abgeschlossen wurden, der jeweils nächsten Generalversammlung zu berichten. Verabsäumt der Geschäftsführer eines dieser Gesellschaftsorgane zu verständigen, wird er schadenersatzpflichtig.

Rechtsgeschäfte, die der Alleingesellschafter sowohl im eigenen Namen als auch namens der Gesellschaft abschließt sind dann rechtswirksam (§ 18 Abs. 5 GmbHG), wenn

2.4. Missbrauch der Vertretungsmacht

Die Vertretungsbefugnis von GmbH-Geschäftsführern ist dritten Personen gegenüber (also im Außenverhältnis) inhaltlich nicht beschränkbar (§ 20 Abs. 2 GmbHG). Dieser Grundsatz gilt auch in jenen Fällen, in denen ein Geschäftsführer im Innenverhältnis verpflichtet ist, die ihm auferlegten Beschränkungen einzuhalten (§ 20 Abs. 1 GmbHG). Diese Bestimmung bezweckt den Schutz der Allgemeinheit und befreit einen Vertragspartner der GmbH von jeder Nachforschungspflicht im Hinblick auf den konkreten Umfang der Vertretungsmacht.

Die Gesellschaft wird daher – unter der Voraussetzung, dass der Vertragspartner schutzwürdig ist – auch durch Rechtsgeschäfte berechtigt und verpflichtet, die ein Geschäftsführer in Überschreitung der ihm für seine Vertretung im Innenverhältnis auferlegten Beschränkungen abgeschlossen hat.

Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt vor, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind:

Der Vertragspartner verliert seine Schutzwürdigkeit, wenn er den Missbrauch der Vertretungsmacht

3. Geschäftsführung

3.1. Grundlagen

Der als Gegenstück zur Vertretung geregelte Begriff Geschäftsführung umfasst jede rechtliche und tatsächliche Tätigkeit eines oder mehrerer Geschäftsführer(s) für die Gesellschaft; dazu gehören auch betriebswirtschaftlichen Maßnahmen im Rahmen der (strategischen) Unternehmensführung. Neben gesetzlichen Beschränkungen erstreckt sich  die Geschäftsführungsbefugnis auch nicht auf Angelegenheiten, die durch den Gesellschaftsvertrag auf andere Gesellschaftsorgane (Aufsichtsrat oder Beirat) übertragen sind.

Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, kommt ihnen Gesamtgeschäftsführungsbefugnis zu. Die Geschäftsführer bilden dabei ein Kollegialorgan; für die Willensbildung sind einstimmige Beschlüsse erforderlich. Bei Gefahr im Verzug kann dennoch jeder Geschäftsführer selbständig die notwendigen Geschäftsführungshandlungen vornehmen (§ 21 Abs. 1 GmbHG). 

Der Gesellschaftsvertrag kann die Geschäftsführungsbefugnis unabhängig von der Vertretungsberechtigung in einem relativ großen Rahmen regeln. Es besteht daher die Möglichkeit, Einzelgeschäftsführungsbefugnis einzelnen oder allen Geschäftsführern zu erteilen. In diesem Fall muss eine zur Geschäftsführung gehörende Handlung unterbleiben, wenn ein anderer Geschäftsführer dagegen Widerspruch erhebt (§ 21 Abs. 2 GmbHG). Dieses gesetzliche Widerspruchsrecht kann durch den Gesellschaftsvertrag in jeder Richtung bis zur gänzlichen Beseitigung modifiziert werden.

Der Gesellschaftsvertrag kann eine Aufgabenteilung (Geschäftsverteilung). vorsehen. Die Verantwortlichkeit der einzelnen Geschäftsführer ist dann mit Ausnahme jener Bereiche, für die zwingend Gesamtverantwortung vorgeschrieben ist, auf ihren Arbeitsbereich eingeschränkt. Erfolgt eine Aufgabenteilung nur durch eine Vereinbarung zwischen den Geschäftsführern, bleibt die Gesamtverantwortung aller Geschäftsführer bestehen.

3.2. Beschränkungen und Erweiterungen der Geschäftsführungsbefugnis

Die Gesellschafter können auch durch eine entsprechende Regelung  im Gesellschaftsvertrag die gesetzlich angeordnete Gesamtgeschäftsführung in jeder nur denkbaren Weise modifizieren und dabei andere Erfordernisse festlegen.

Konkret können Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis vereinbart werden

Die Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis kann vereinbart werden, indem den Geschäftsführern entweder durch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss die Erteilung von Prokura und Handlungsvollmacht nach eigenem pflichtgemäßem Ermessen gestattet wird.

3.3. Widerspruch zu Geschäftsführungsmaßnahmen

Der Widerspruch zu Geschäftsführungsmaßnahmen (§ 21 Abs. 2 GmbHG) hat in jenen Fällen zu erfolgen, in denen er die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers erfordert. Die nachweisliche Ausübung des Widerspruchsrechts ist von besonderer Bedeutung im Falle der wirtschaftlichen Krise der Gesellschaft. Das Widerspruchsrecht bzw. die Widerspruchspflicht ist einer der „Aufhänger“ für die Frage, wie mehrere Geschäftsführer haften. Erschwerend kommt in der Praxis hinzu, dass keine gesetzliche Regelung besteht, wie der Widerspruch zu erfolgen hat: er muss jedenfalls zumutbar  sein; dabei ist auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen.