Das gesetzliche Stimmverbot von GmbH-Gesellschaftern – ein Praxisüberblick

„Wer durch die Beschlussfassung von einer Verpflichtung befreit, oder wem ein Vorteil zugewendet werden soll, hat hiebei weder im eigenen noch im fremden Namen das Stimmrecht. Das Gleiche gilt von der Beschlussfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäftes mit einem Gesellschafter oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites zwischen ihm und der Gesellschaft betrifft.“

Dieser nackte Gesetzestext des § 39 Abs. 4 GmbHG ist die Keimzelle von in der Beratungspraxis häufig auftretenden Auffassungsunterschieden, Missverständnissen und Überraschungen. Letzteres deshalb, weil in bestimmten Konstellationen der mit einer 90 %-igen Quote beteiligte Gesellschafter vom Stimmrecht ausgeschlossen ist und sohin die 10 %-ige Minderheit bei den betreffenden Beschlussfassungsgegenständen 100 % des Kapitals repräsentiert. Dazu kommt, dass in unmittelbaren Zusammenhang zum Stimmverbot auch § 39 Abs 5 GmbHG steht, weil eben kein generelles Stimmverbot bei Interessenkollisionen besteht.

Die Bestimmung des § 39 Abs. 5 GmbHG lautet:

„Wenn ein Gesellschafter selbst zum Geschäftsführer oder Aufsichtsrat oder Liquidator bestellt oder als solcher abberufen werden soll, so ist er bei der Beschlussfassung in der Ausübung seines Stimmrechtes nicht beschränkt.“

Der Normzweck von Stimmverboten liegt darin, die gesellschaftsinterne Willensbildung auf eine möglichst fehlerfreie Grundlage zu stellen. Um es  deutlicher zu sagen: In den vom Gesetz erfassten Fällen gehen Gesellschaftsinteressen vor Gesellschafterinteressen. Die Bestimmung des § 39 Abs 4 erfasst bei weitem nicht alle Fälle widerstreitender Gesellschafts- und Eigeninteressen bzw Mehrheits- und Minderheiteninteressen, sondern lediglich zwei Teilaspekte von möglichen Interessenkonflikten:

• Niemand soll Richter in eigener Sache sein (vgl hierzu etwa OGH 18.9.2009, 6 Ob 49/09p);
• Rechtsgeschäfte zwischen der GmbH und einem Gesellschafter in Folge dessen außerhalb des Gesellschaftszwecks bestehenden Eigeninteressen.

Einem Gesellschafter kommt weder im eigenen noch im fremden Namen das Stimmrecht zu (§ 39 Abs 4), wenn

1. er durch eine Beschlussfassung der Generalversammlung von einer bestehenden Verpflichtung befreit werden soll;
2. ihm als Geschäftsführer im Rahmen einer ordentlichen Generalversammlung die Entlastung erteilt werden soll;
3. ihm ein besonderer Vorteil durch eine Beschlussfassung der Generalversammlung zugewendet werden soll, dies unter der Voraussetzung, dass der GmbH oder mindestens  einem anderen Gesellschafter daraus ein Nachteil entstehen könnte;
4. über die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm abgestimmt werden soll;
5. in der Generalversammlung über die Einleitung oder Beendigung eines Rechtsstreits zwischen ihm und der GmbH abgestimmt werden soll; Der Begriff „Rechtsstreit“ ist weit auszulegen; auch schiedsgerichtliche Verfahren sind erfasst. Kein Rechtsstreit im herkömmlichen Sinne ist aktives Konfliktmanagement, etwa durch einen Mediator. Als Einleitung eines Rechtsstreits ist jede mit der eigentlichen Prozessführung verbundene prozessuale Handlung zu verstehen; dazu gehören insbesondere die Bestellung eines Prozessvertreters bei einem Passivprozess, die Entscheidung, ob sich die Gesellschaft überhaupt in einen Rechtsstreit einlassen soll, die Bestellung eines Sonderprüfers nach § 45 GmbHG sowie verschiedene außergerichtliche Maßnahmen. Vom Begriff Beendigung eines Rechtsstreits umfasst sind sowohl alle (prozessualen) Rechtshandlungen zu verstehen als auch jene, die den Fortgang des Verfahrens betreffen (vgl hierzu exemplarisch Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ [2007] § 39 Rz 43); darunter fallen beispielsweise Rechtsmittel, Klagerücknahmen, (außer)gerichtliche Vergleiche, usw.
6. sein  Geschäftsanteil kaduziert werden soll;
7. er aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden soll,
8. er Geschäftsführer ist und über die Entlastung eines anderen Gesellschafter-Geschäftsführers abgestimmt werden soll;
9. bei Maßnahmen, die gegen ihn von den übrigen Gesellschaftern aus einem wichtigen Grund ergriffen werden, sofern es sich nicht um den Widerruf der Bestellung zum Geschäftsführer oder Liquidator handelt;
10. im Gesellschaftsvertrag ein über die Fälle a. bis i. hinausgehendes Stimmverbot für den konkreten Fall vereinbart ist.

Die Bestimmungen über den Stimmrechtsausschluss sind bei einer Einpersonen-GmbH naturgemäß nicht anwendbar. Die gesetzlichen Regelungen über das Stimmverbot sind kein Schutzgesetz zu Gunsten der Gläubiger. Das Teilnahmerecht des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafters an der Generalversammlung bleibt von einem allfälligen Stimmverbot unberührt.

Die Ausübung des Stimmrechts durch einen Gesellschaftertrotz möglicher Interessenkollision ist in folgenden Fällen zulässig:

• Bestellung (oder dem Widerruf der Bestellung) zum Geschäftsführer oder Liquidator,
• Bestellung (oder Widerruf der Bestellung) zum Mitglied des Aufsichtsrats oder eines allfälligen freiwilligen Gesellschaftsorgans (z. B. Beirat)
• Beschlussfassung über die Teilung oder Abtretung eines Geschäftsanteils.

Soll demnach ein Gesellschafter selbst zum Geschäftsführer oder Aufsichtsrat oder Liquidator bestellt oder als solcher abberufen werden, ist er bei der Beschlussfassung in der Ausübung seines Stimmrechts nicht beschränkt; ein Stimmrechtsausschluss besteht in diesem Fall nicht.

Stimmverbot eines Gesellschafters bei Beschlussfassungen

Die gesetzlichen Regelungen über das Stimmverbot sind zwingend, weshalb sie durch den Gesellschaftsvertrag nicht geändert werden können.

Beschlussgegenstand	Stimm	verbot
	Ja	Nein
Abstimmung über ein Auskunftsersuchen	•
Änderungen des Gesellschaftsvertrages		•
Auflösung der Gesellschaft		•
Ausschluss des Gesellschafters aus der GmbH	•
Befreiung von einer Verpflichtung aller Gesellschafter		•
Befreiung von einer Verpflichtung eines Gesellschafters (Vgl OGH 25.9.2001, 1 Ob 190/01 z)	•
Beschlussfassung über die Einforderung noch ausstehender Einlagen		•
Beschlussfassung über die Teilung und Übertragung seines Geschäftsanteiles		•
Beseitigung eines Sonderrechts		•
Bestellung zum Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglied oder Liquidator		•
Eigene Entlastung des Gesellschafters als Geschäftsführer, Liquidator oder Mitglied des Aufsichtsrats	•
Einleitung oder Beendigung eines Rechtsstreites zwischen dem Gesellschafter und der GmbH	•
Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits zwischen der GmbH und dem Gesellschafter	•
Entlastung eines anderen Gesellschafter-Geschäftsführers	•
Erteilung der Prokura an einen Gesellschafter		•
Feststellung des Jahresabschlusses bei Mitwirkung bei der Erstellung des Jahresabschlusses		•
Genehmigung der Übertragung des eigenen vinkulierten Geschäftsanteiles		•
Kaduzierung des eigenen Geschäftsanteiles	•
Kapitalerhöhung und Übernahme eines Geschäftsanteiles		•
Rechtsgeschäft zwischen dem Gesellschafter und der GmbH	•
Vorbereitung einer Ausschlussklage (vgl. OGH 22.2.1996, 6 Ob 657/95)	•
Wahl des Vorsitzenden der Generalversammlung		•
Widerruf der Bestellung zum Geschäftsführer, Aufsichtsratsmitglied oder Liquidator		•
Zustimmung der Generalversammlung zur Abtretung eines Geschäftsanteiles an einen Nichtgesellschafter		•
Zuwendung eines besonderen Vorteiles, wenn der GmbH oder zumindest einem Gesellschafter daraus ein Nachteil entstehen könnte	•

Bei der Beschlussfassung über die Teilung und Übertragung von Geschäftsanteilen ist der betroffene Gesellschafter uneingeschränkt stimmberechtigt, weil diese Entscheidung den Kernbereich seiner Mitgliedschaft betrifft. Vgl hierzu weiterführend Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³(2007) § 39 Rz 46; Enzinger in Straube (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbH-Gesetz (2013) § 39 Rz 110.

Soweit ein Gesellschafter bei der Beschlussfassung in der Sache vom Stimmverbot betroffen wäre, darf er auch nicht mitstimmen, wenn es in der Generalversammlung um Verfahrensanträge geht.

Beispiel:

Ein Gesellschafter darf nicht bei einer Abstimmung darüber teilnehmen, ob die Beschlussfassung über einen Antrag auf seine Entlastung als Geschäftsführer auf die nächste Generalversammlung vertagt werden soll.

Stimmt ein Gesellschafter entgegen einem Stimmverbot ab, so ist seine Stimme nichtig. Bei der Beschlussfeststellung, also bei der Ermittlung und Verlautbarung des Abstimmungsergebnisses, sind die Stimmen aus dem betroffenen Geschäftsanteil nicht mitzuzählen. Sie sind auch dann nicht mitzuzählen, wenn es um die Ermittlung der für die erforderliche Mehrheit jeweils benötigten Stimmenzahl geht. Bei einer Drei-Personen-Gesellschaft mit paritätischer Beteiligung kommt demnach bei Stimmenthaltung eines Gesellschafters und Stimmrechtsausschluss des zweiten Gesellschafters der Beschluss mit der gültig abgegebenen Stimme des dritten Gesellschafters einstimmig zustande(vgl. hierzu OGH 22.9.2005, 2 Ob 175/05g).

Hat ein Abstimmungsleiter jedoch die entgegen einem Stimmverbot abgegebenen Stimmen tatsächlich mitgezählt, so ist seine Feststellung vorläufig verbindlich. Der festgestellte Beschluss kann nur durch Anfechtungsklage beseitigt werden (OGH 10.11.1996, 2 Ob 2146/96 v).

„Gemeinsam oder einsam …“ – die abgestimmte Ausübung des Stimmrechts. Oder: Der Syndikatsvertrag – das unbekannte Vertragswesen

Syndikatsverträge sind etwas, vom dem Frau oder Mann schon einmal gehört hat, damit jedoch nicht auch zwangsläufig beruflich befasst war. Was ist der Zweck von Syndikatsverträgen? Worin besteht der Unterschied zu einem Stimmbindungsvertrag? Sind solche Verträge überhaupt notwendig oder geht es auch ohne? Auf diese und andere Fragen will der folgende Beitrag im Hinblick auf das Zusammenspiel mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung praxistaugliche Antworten geben.

1. Allgemeine Grundlagen, Begriff und Wesen

Ein Syndikatsvertrag – für den keine gesetzliche Definition besteht – ist eine schuldrechtliche Nebenabrede, deren Zweck es ist, die Rechtsbeziehung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern sowie zwischen diesen untereinander ergänzend auszugestalten. 

Der Syndikatsvertrag regelt also in gewisser Weise das „Leben“ nach Erwerb der Gesellschafterstellung. Üblicherweise werden mit ihm Vereinbarungen

• zur Verschiebung gesellschaftlicher Machtverhältnisse im Sinne einer Verstärkung des beherrschenden Einflusses einschließlich der Bindung des Stimmrechts, oder
• zur Verbesserung der Rechtsstellung von Minderheitsgesellschaftern (um sowohl ihre wirtschaftlichen Interessen an der Entwicklung der Gesellschaft als auch ihre Eigeninteressen besser durchzusetzen), und / oder
• betreffend die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises, und / oder
• zur Verschiebung der Anteilsquote (einseitige Bezugsrechte), und / oder
• zur Sicherstellung der Managementtätigkeit bestimmter Gesellschaftern, und / oder
• über die Leistung der Stammeinlagen hinausgehende Finanzierungszusagen, und / oder
• über die Nominierung von Aufsichtsrats- und Beiratsmitgliedern

getroffen.

Stimmbindung im vorangeführten Zusammenhang bedeutet, dass die Gesellschafter die Willensbildung nicht allein nach Maßgabe der Sachargumente trifft, sondern dass die Entscheidungsfindung gleichsam vorweg genommen wird. 

Unbeschadet des engen Zusammenhanges ist ein Syndikatsvertrag nicht Bestandteil des Rechtsverhältnisses (insbesondere nicht des im Firmenbuch veröffentlichten Gesellschaftsvertrages) mit der bzw zur Gesellschaft. Er bindet nur die an der Stimmbindungsabrede Beteiligten und nicht die GmbH als solche (OGH 21.5.2014, 3 Ob 73/14b);ihr gegenüber entfaltet der Syndikatsvertrag nur ausnahmsweise Wirkung. Eine solche absolute Wirkung von Stimmbindungsverträgen besteht etwa dann, wenn diese durch eine personalistische Struktur der Gesellschaft hervorgerufen ist und sämtliche Gesellschafter auch Mitglieder der Stimmbindungsvereinbarung sind (OGH 26.8.1999, 2 Ob 46/97x). Dieser Grundsatz gilt auch für andere, bloß schuldrechtlicheVereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, die nicht unmittelbar als Stimmbindungsvertrag einzustufen sind. Stimmbindungsverträge können für einen einmaligen Anlassfall (OGH 28.4.2003, 7 Ob 59/03g), zeitlich befristet oder unbefristet abgeschlossen werden. Gegen die Zulässigkeit einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen einem Gesellschafter und der GmbH, womit sich der Betreffende zur Erbringung einer bestimmten Leistung verpflichtet, bestehen allerdings keine Bedenken. Aufgrund des Vertragszwecks und der Koppelung mit dem GmbH-Geschäftsanteil wird jedoch davon ausgegangen, dass ohne ausdrückliche gegenteilige Vereinbarung der Stimmbindungsvertrag auf Dauer der Zugehörigkeit zur GmbH abgeschlossen ist. In diesem Fall kann der Stimmbindungsvertrag vorzeitig nur aus wichtigem Grund aufgelöst werden. Der Gesellschaftsvertrag kann den Abschluss von Stimmbindungsverträgen untersagen. 

Ein Syndikatsvertrag ist als Dauerrechtsverhältnis aufgrund 

• seiner Ausrichtung auf die Erreichung eines gemeinsamen – zumindest mittelbaren wirtschaftlichen – Zweckes,
• des Abschluss eines Gesellschaftsvertrages und
• der Vergemeinschaftung von Beiträgen der Vertragspartner.

als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 1175 ff ABGB) zu qualifizieren (OGH 22.07.2009, 3 Ob 72/09y). Von dieser grundsätzlichen Einstufung bestehen zwei Ausnahmen:

• Wenn einzelne Gesellschafter der Weisung von anderen unterworfen sind, ist ein Auftragsverhältnis im Sinne der §§ 1002 ff ABGB anzunehmen.
• Eine einmalige Stimmbindung kann mangels gesellschaftsrechtlicher Organisation (noch) keine GesbR begründen, sondern lediglich eine vertragliche Nebenpflicht zu einem anderen Vertrag darstellen. 

Die beiden Begriffe Syndikatsvertrag und Stimmbindungsvertrag haben die gleiche rechtliche Bedeutung: Es liegt – von den vorangeführten Ausnahmen abgesehen – eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor.

Im Zuge eines Stimmbindungsvertrages verpflichten sich einzelne oder sämtliche Gesellschafter, im Rahmen ihrer Herrschaftsrechte ihre Stimme zu bestimmten Tagesordnungspunkten in einer Generalversammlung in einem vorab koordinierten Sinn abzugeben; Vertragsgegenstand ist die Ausübung des Stimmrechts in der GmbH. Ein Stimmbindungsvertrag ist eine Ergänzung der Satzung, ohne jedoch unmittelbar in die gesellschaftliche Organisationsstruktur einzugreifen (OGH 24.1.2001, 9 Ob 13/01d). Syndikatsverträge können auch zwischen (einzelnen) Gesellschaftern und gesellschaftsfremden Dritten geschlossen werden (OGH 28.4.2003, 7 Ob 59/03g).

Beispiel:

An der X-GmbH sind die Gesellschafter A, B, C, D und E mit je 20% des Stammkapitals beteiligt. Die Gesellschafter A, B und C vereinbaren ein Syndikat, das sodann über insgesamt 60% aller Stimmen verfügt und daher ein „Mehrheitssyndikat“ darstellt.

Beispiel:

In der X-GmbH (siehe vorangehendes Beispiel) vereinbaren die Gesellschafter D und E (Beteiligung je 20%) ein Syndikat und bilden somit ein „Minderheitssyndikat“. Gemeinsam verfügen sie immerhin in Bezug auf die qualifizierte 75%-Mehrheit über eine Sperrminorität.

Die Stimmvereinheitlichung im Syndikat kann auf verschiedene Weise erzielt werden, etwa durch

• eine Vorabstimmung in der Syndikatsversammlung;
• Weisungsrechte einzelner Gesellschafter anderen syndizierten Gesellschaftern gegenüber;
• inhaltlich konkretisierte Vorgaben im Syndikatsvertrag (zB Nominierung bestimmter Personen durch die Gesellschafter für den Aufsichtsrat);
• die Vereinbarung eines festgelegten Verhaltens in Gesellschaftsorganen; 
• die Stimmabgabe in einem bestimmten Sinn oder durch Stimmenthaltung;
• eine bestimmte Antragstellung oder deren Unterlassung;
• eine allfällige Nichtteilnahme an Generalversammlungen.

Beispiel

Die Beteiligungsquoten (und damit auch die Stimmrechte) einer GmbH zeigen, dass für Generalversammlungsbeschlüsse, für welche die einfache Mehrheit erforderlich ist, der „E“ lediglich die Mitwirkung von einem der anderen Gesellschafter benötigt.

A	B	C	D	E
15%	15%	15%	15%	40%
		Glück & Fuchs GmbH

Wenn jedoch die Gesellschafter A, B, C und D ihre Stimmrechte durch eine Syndikatsvereinbarung bündeln und in der Generalversammlung auch dementsprechend abstimmen, so ist der (gesellschaftsvertraglich) meistbeteiligte Gesellschafter E mit einem Schlag in der Minderheit.  

A	B	C	D	E
	60%			40%
		Glück & Fuchs GmbH

Ein Mittel zur Erreichung der vorerwähnten Ziele ist die Koordinierung des Stimmverhaltens nach einem bestimmten, vertraglich vereinbarten Modus: 

• Zunächst erfolgt zwischen den Syndikatsmitgliedern eine Willensbildung zu einem bestimmten Tagesordnungspunkt der Generalversammlung. 
• Auf Grundlage dieses Entscheidungsfindungsprozesses sind sämtliche Syndikatsmitglieder – und zwar auch die überstimmten – verpflichtet, sich entsprechend der im Stimmbindungsvertrag vereinbarten Willensbildung zu verhalten und in diesem Sinne in der Generalversammlung abzustimmen.

Für die Willensbildung im Syndikat spielen die gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Beschlussmehrheiten keine Rolle, sodass über Angelegenheiten, für die bei Generalversammlungsbeschlüssen eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist, im Syndikat mit einfacher Mehrheit abgestimmt werden kann.

Als Stimmbindungsvertrag bezeichnete Vereinbarungen gehen vielfach über die eigentliche Stimmbindung im Rahmen gesellschaftlicher Entscheidungsfindungsprozesse hinaus. Syndikatsverträge können als schuldrechtliche Nebenabreden zwischen Gesellschaftern vieles mehr regeln, wie etwa Personalabsprachen, Liefer- und Leistungsbeziehungen, grundsätzliche Fragen zur Geschäfts- und Unternehmenspolitik, Finanzierungen, Kapitalerhöhungen, freiwillige Gesellschafterleistungen (Zuschüsse, Darlehen), Sonder- und Informationsrechte sowie, Rechtsnachfolgen auf übernommene Geschäftsanteile (Put- oder Call-Optionen, Vorkaufs-, Wiederkaufs- und Aufgriffsrechte). 

2. Unterschied zwischen Gesellschafts- und Syndikatsvertrag

2.1. Formvorschriften

Der Gesellschaftsvertrag ist zwingend in der Form eines Notariatsaktes abzuschließen (§ 4 Abs 3), satzungsändernde Beschlüsse bedürfen der notariellen Beurkundung (§ 49 Abs 1). Im Gegensatz dazu bedarf der Abschluss eines Stimmbindungsvertrages auch dann keiner besonderen Formpflicht, wenn notariell zu protokollierende Gesellschafterbeschlüsse integrierter Vertragsbestandteil sind. Enthält der Stimmbindungsvertrag hingegen Vorkaufs- oder Aufgriffsrechte sowie Verpflichtungen zum künftigen Erwerb oder zur Abtretung von Geschäftsanteilen, so ist die Notariatsaktform erforderlich. 

2.2. Beschlussfassung

Änderungen des Gesellschaftsvertrages bedürfen eines Beschlusses mit ¾ Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 50 Abs 1), sofern nicht der Gesellschaftsvertrag eine höhere Mehrheit vorsieht; solche Beschlüsse verpflichten auch jene Gesellschafter, die einer Vertragsänderung nicht zugestimmt haben. Hingegen bedürfen Änderungen des Syndikatsvertrages der Zustimmung sämtlicher Vertragspartner, sofern nicht etwas Gegenteiliges vereinbart ist.

2.3. Publizitätserfordernisse

Der Gesellschaftsvertrag und Änderungen desselben sind im Firmenbuch einzutragen (§§ 11, 51); die Änderungen werden erst mit Eintragung im Firmenbuch wirksam. Der den strengen Publizitätsvorschriften unterliegende Gesellschaftsvertrag ist beim Firmenbuch einzureichen und in der jeweils geltenden Fassung als Bestandteil der Urkundensammlung für jedermann einsehbar (§§ 12, 33 Abs 2 FBG). Dem gegenüber wird ein Syndikatsvertrag weder im Firmenbuch eingetragen noch in die Urkundensammlung aufgenommen; dadurch bleibt er Dritten („der Öffentlichkeit“) in aller Regel verborgen. Änderungen des Syndikatsvertrages werden nach gültiger Beschlussfassung seiner Mitglieder (Gesellschafter) sofort wirksam.

2.4. Wem obliegen welche Pflichten?

Der Gesellschaftsvertrag berechtigt und verpflichtet auch zukünftige Gesellschafter unabhängig davon ob die Gesellschafterstellung im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge erlangt wird; er hat sohin dingliche Wirkung. Im Gegensatz dazu verpflichtet der Syndikatsvertrag grundsätzlich nur die Vertragspartner und deren Gesamtrechtsnachfolger; ihm kommt demnach schuldrechtliche Wirkung zu. Neue Gesellschafter können dem Syndikat(svertrag) nur auf Grundlage einer Zustimmung sämtlicher Vertragspartner durch rechtsgeschäftliche Erklärung beitreten.

3. Verhältnis Syndikatsvertrag – Gesellschaftsvertrag

Durch den Syndikatsvertrag kann vom dispositiven Recht abgewichen werden. Der Syndikatsvertrag kann den Gesellschaftsvertrag im weiteren Maße ergänzen und ausgestalten, ohne dass eine Firmenbuchkontrolle und Publizität betroffen ist, an die die Gesellschafter im Syndikatsvertrag nicht gebunden sind. Soweit dritte Interessen berührt werden, kann jedoch ein Zwang zur Regelung im Gesellschaftsvertrag bestehen; die Satzung ist bei Auslegung des Syndikatsvertrages jedenfalls zu berücksichtigen. Im Hinblick auf Vereinbarungen im Syndikatsvertrag, die auf Dauer oder hinsichtlich eines konkreten Einzelfalls im Widerspruch zum Gesellschaftsvertrag stehen bzw eine abweichende Regelung begründen, ist zu unterscheiden, ob die 

• vertragliche Regelung mit einer dauerhaften inhaltliche Modifikation der Satzung gleichzusetzen ist; oder 
• ob der Gesellschaftsvertrag „nur“ in einem konkreten Einzelfall durchbrochen wurde. 

Dauerhafte inhaltliche Änderungen des Gesellschaftsvertrages haben den gesetzlichen Formerfordernissen des § 49 Abs 1 GmbHG zu entsprechen, ansonsten sind diese unwirksam. Satzungsüberlagernde Regelungen im Syndikatsvertrag entfalten keine kooperative Verbindlichkeit, da damit eine dauerhafte Modifikation der Satzung verbunden wäre. Wollen demnach die Gesellschafter Organisationsrecht schaffen, so obliegt ihnen eine Änderung des Gesellschaftsvertrages. 

Die treuwidrige Verletzung der Beschlussfassungserfordernisse und Regeln des Syndikatsvertrages oder einer darin vereinbarten Stimmenbindung durch einen Vertragspartner führt dennoch dazu, dass die Ausübung des Stimmrechts wirksam ist (OGH 17.9.2014, 6 Ob 35/14m). Nichts desto weniger kann jedoch der Generalversammlungsbeschluss – sollte er auf Grund der unwirksam syndizierten Stimmen zustande gekommen sein – wegen Treuepflichtverletzung oder anderen Gründen anfechtbar, nichtig oder schwebend unwirksam sein. Schadenersatzansprüche oder eine Konventionalstrafe können aus der Nichteinhaltung einer unwirksamen Stimmbindungsvereinbarung jedoch nicht abgeleitet werden. Das entgegen des Syndikatsvertrages erfolgte Stimmenvotum führt deshalb nicht zu einer Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses in der Generalversammlung und begründet nicht dessen Anfechtbarkeit. Von diesem Grundsatz, wonach Stimmen, die entgegen einem Syndikatsvertrag abgegeben werden, wirksam, für das Ergebnis der Abstimmung in der Generalversammlung ohne praktische Bedeutung sind und daher keinen tauglichen Grund für die Anfechtung von Beschlüssen darstellen, bestehen folgende wesentliche Ausnahmen:

Anfechtbar ist ein unter Verletzung von Syndikatsvereinbarungen zustande gekommener Generalversammlungsbeschluss dann, wenn

• die Syndikatsvereinbarung von allen Gesellschaftern abgeschlossen wurde und einen inhaltlichen Bezug zum GmbH-Gesellschaftsvertrag aufweist (OGH 14.9.2011, 6 Ob 80/11z);
• sich der Syndikatsvertrag darauf beschränkt, die zwischen den Gesellschaftern einer personalistisch strukturierten GmbH bestehenden Treuepflichten zu konkretisieren.

Damit ist klargestellt, dass ein Syndikatsvertrag dann satzungsgleiche Wirkung entfaltet, wenn die Stimmbindungsvereinbarung lediglich die Konkretisierung bestehender Treuepflichten in einem allseitigen (omnilateralen) Syndikatsvertrag zum Gegenstand hat. Die Verletzung von Treuepflichten führt zur Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen, da diese unabhängig von einem Syndikatsvertrag bestehen. Die Intensität der einzuhaltenden Treuepflicht steigert sich nach dem Grad der personalistischen Ausgestaltung, der Treuepflichtverstoß (sei es gegenüber den Mitgesellschaftern, sei es gegenüber der Gesellschaft) ist im GmbH-Recht unstrittig anerkannt. Nicht allseitige Syndikatsverträge vermögen Treuepflichten folglich nicht zu konkretisieren.

Satzungsbestimmungen sind einheitlich und aus sich heraus objektiv ohne Rückgriff auf den Syndikatsvertrag auszulegen (OGH 18.7.2011, 6 Ob 121/11d). Dieser Grundsatz gilt aber nur für korporative Satzungsbestimmung nicht für individualrechtliche. Für individualrechtliche Satzungsbestimmungen sind der Parteiwille und die Umstände des Einzelfalls maßgeblich (OGH 16.6.2011, 6 Ob 99/11v). Außerhalb der Satzung liegende Sachzusammenhänge sind dann zu berücksichtigen werden, wenn deren Kenntnis bei den GmbH-Gesellschaftern allgemein vorausgesetzt werden kann. Widersprüche zu individualrechtlichen Satzungsbestimmungen sind ausnahmslos anhand subjektiver Auslegungskriterien aufzulösen („Was war der Parteiwille?“), da keine schützenswerten Drittinteressen betroffen sind. Bei Widersprüchen zu kooperativen Satzungsbestimmungen gilt der Vorrang des Gesellschaftsvertrages. Eine Verletzung vertraglicher Regelungen gegen zwingendes Recht führt zur Unwirksamkeit. Fehlen Bestimmungen über die Beschlussfassung im Syndikatsvertrag, so kommt die Regelung des § 833 ABGB zur Anwendung. Bei Änderungen des Syndikatsvertrages können auch Mehrheitsbeschlüsse vereinbart werden, es darf dabei jedoch nicht – wie ganz allgemein im Personengesellschaftsrecht – in die Kernbereiche der Mitgliedschaft eingegriffen werden (OGH 13.7.2006, 2 Ob 218/05w).

Durch die Einfügung des letzten Satzes in § 1209 Abs 2 ABGB im Zuge des Abschlussprüfungsrechts-Änderungsgesetz 2016 (BGBl. I Nr. 43/2016) ist sichergestellt, dass bei auf bestimmte Dauer abgeschlossenen Syndikatsverträgen das ordentliche Kündigungsrecht wirksam ausgeschlossen werden kann; die frühere Rechtsprechung, wonach ein auf unbestimmte Dauer abgeschlossener Stimmbindungsvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Beteiligten gekündigt werden kann, ist nunmehr genauso obsolet, wie das Erfordernis eines wichtigen Grundes bei zeitlich befristeten Syndikatsverträgen.

4. Rechtsfolgen von Syndikatsverträgen

Durch den wirksamen Stimmbindungsvertrag wird der GmbH-Gesellschafter zur vertragsgemäßen Stimmrechtsausübung bzw -enthaltung verpflichtet. Im Falle der Verletzung des Syndikatsvertrages kann sowohl Schadenersatz- als auch Leistungsklage zwecks Einhaltung der vertraglichen Vereinbarungen erhoben werden; das Problem der Bezifferung der Schadenshöhe kann mit (verschuldensunabhängigen) Konventionalstrafen gelöst werden. Syndikatsverträge sind mittels Klage und Vollstreckung durchsetzbar. Nachdem die Durchsetzung von Syndikatsverträgen regelmäßig zu spät kommen würde, wird von der Rspr die Zulässigkeit von Handlungsverboten bejaht.

Syndikatsvereinbarungen sind gemäß § 879 ABGB unwirksam, wenn sie 

• dauerhaft Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages verletzen, ohne auf dessen Abänderung gerichtet zu sein; 
• zur Umgehung des gesetzlichen Stimmrechtsausschlusses führen würden;
• gegen gesetzliche Vorschriften (zB im Kartellrecht) oder gegen die guten Sitten verstoßen, insbesondere damit eine faktische Knebelung des Verpflichteten verbunden ist;
• gegen die Treuepflicht der Gesellschafter untereinander und / oder gegenüber der jeweiligen Gesellschaft verstoßen.

Ein Syndikatsvertrag ist, falls er nicht ausnahmsweise „nur“ für eine Abstimmung in der Generalversammlung abgeschlossen wird, als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren. Sofern keine gegenteilige Regelung vereinbart ist, kann ein auf unbestimmte Dauer abgeschlossener Stimmbindungsvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Beteiligten gekündigt werden. Wird der Stimmbindungsvertrag hingegen für eine bestimmte Zeit abgeschlossen, so ist er nur aus wichtigem Grund kündbar (OGH 14.9.2001, 6 Ob 80/11z); der völlige Verzicht auf die Kündigung kann nicht wirksam vereinbart werden (OGH 17.2.2006, 10 Ob 132/05t). Der Abschluss eines Stimmbindungsvertrages bedarf auch dann keiner Form, wenn notariell zu protokollierende Gesellschafterbeschlüsse integrierter Vertragsbestandteil sind. Enthält der Stimmbindungsvertrag hingegen Vorkaufs- oder Aufgriffsrechte sowie Verpflichtungen zum künftigen Erwerb oder zur Abtretung von Geschäftsanteilen, so ist die Notariatsaktform erforderlich. 

5. Wann ist der Abschluss eines Syndikatsvertrages zweckmäßig?

Der Abschluss eines Stimmbindungsvertrages kann empfehlenswert sein

• bei Absprachen über die Bestellung und Abberufung von Gesellschaftsorganen; 
• im Falle einer Vereinbarung über den turnusmäßigen Wechsel des Vorsitzes im Aufsichtsrat;
• für die Regelung wirtschaftlicher Beziehungen der Gesellschafter zur GmbH (Liefer- und Abnahmeverträge, Quotenregelungen);
• bei Vereinbarungen über die Geschäftspolitik, insbesondere die Finanzierung der Gesellschaft, Gewinnausschüttungen, Rücklagenbildung, Inanspruchnahme steuerlicher Begünstigungen, u. ä.;
• für die Regelung von Nebenleistungspflichten von Gesellschaftern, etwa  Haftungsübernahmen, eine Kreditgewährung an die GmbH sowie Gesellschafterzuschüsse;
• im Falle von Regelungen zur Überwindung einer Pattstellung bei Gesellschaftern mit einer gleich hohen Beteiligungsquote;
• für die Festlegung zustimmungsbedürftiger Geschäfte und Maßnahmen, welche die Rechte der Gesellschafterminderheit stärker berücksichtigen, als dies nach der Satzung der Fall wäre;
• bei verpflichtender Beteiligung der Gesellschafter an einem Schiedsverfahren (OGH 22.10.2010, 7 Ob 103/10 p). 

Keinesfalls außer Acht gelassen werden sollte der Umstand, dass alle der oben angeführten Zielsetzungen auch durch eine entsprechend kreative Gestaltung des GmbH-Gesellschaftsvertrages (insbesondere im Hinblick auf allenfalls variable Mehrheitsverhältnisse) auch ohne Abschluss eines Stimmbindungsvertrages erreicht werden können. Allerdings sind in diesem Fall sämtliche Gesellschafter am Entscheidungsfindungsprozess („Was wird [nicht] geregelt?“) zu beteiligen.

6. Syndikatsvertrag Ja oder Nein – Das ist hier die Frage?

Sofern nicht gesellschaftsvertraglich eine ausdrückliche Offenlegung geboten ist, werden Syndikate meistens geheim – auch gegenüber den übrigen Gesellschaftern – gehalten. Eine Stimmbindungsvereinbarung kann insbesondere vorliegen, wenn 

1. mehrere Gesellschafter

• außerhalb ihrer GmbH-Beteiligung gemeinsame oder ergänzende (wirtschaftliche) Interessen verfolgen bzw Projekte realisieren;
• in verschiedenen Bereichen über eine marktbeherrschende Stellung verfügen;
• durch die selben Angehörigen der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe vertreten werden;
• bei Beschlussfassungen wiederholt von derselben Person vertreten werden und ihr Stimmrecht durch diese gemeinsam ausüben lassen;
• sich gegenüber den Mitgesellschaftern über einen längeren Zeitraum in inhaltlicher Hinsicht (weitgehend) übereinstimmend positionieren;

2. ein Gesellschafter bei Generalversammlungen wiederholt mit der Vollmacht eines anderen Gesellschafters auftritt;

3. zwischen zwei oder mehreren Gesellschaftern ein rechtliches und / oder wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis besteht;

4. bei Beschlussvorlagen, Anträgen sowie Stellungnahmen „zufällig“ (annähernd) wortidente Unterlagen von verschiedenen Gesellschaftern vorliegen.  

Auch eine Medienberichterstattung über geplante gemeinsame Vorhaben, Zusammenschlüsse und sonstige Strukturmaßnahmen kann – allenfalls zusammen mit anderen Indizien – auf eine Syndikatsvereinbarung hindeuten.

7. Empfohlener Regelungsinhalt 

Die inhaltliche Bandbreite von Stimmbindungsverträgen ist je nach der individuellen Ausgangssituation sehr weit; üblicherweise werden die nachfolgenden Regelungen getroffen:

1.Umfang der Syndikatsbindung

• für sämtliche Beschlussfassungen in der Gesellschaft oder nur für bestimmte Gegenstände?

2. Umfang der syndikatsmäßig gebundenen Geschäftsanteile

• Festlegung von Regeln im Falle der Teilung oder Übertragung von Geschäftsanteilen sowie bei Kapitalmaßnahmen 

3. Organisatorische Bestimmungen über die Willensbildung im Syndikat

• Einberufung von Syndikatsversammlungen
• Vorsitzführung
• Anträge
• Abstimmungsverfahren und Mehrheitsverhältnisse
• Anwesenheit und Vertretung von Syndikatsmitgliedern, et cetera

4. Pflicht zum syndikatskonformen Verhalten in den Gesellschaftsorganen der GmbH 

• Antragstellung für eine bestimmte Beschlussvorlage
• Geltendmachung von Minderheitsansprüchen in der Gesellschaft
• verpflichtende Einflussnahme auf die Vertrauenspersonen in der Geschäftsführung, Aufsichtsrat oder Beirat im Hinblick auf syndikatskonformes Verhalten, et cetera

5. Wechselseitige Einräumung von Vorkaufs- und Aufgriffsrechte, Put- und Call-Optionen oder Mitverkaufsrechte 

6. Vertragsdauer, Kündigungsrecht, Pflicht zur Überbindung des Stimmbindungsvertrags auf Rechtsnachfolger

7. Geheimhaltungsverpflichtung

8. Vereinbarung einer Konventionalstrafe im Falle von Vertragsverletzungen

9. Anzuwendendes Recht

10. Streitbeilegung im Falle nicht gütlich beizulegender Meinungsverschiedenheiten

Die Chancen einer richtigen Gestaltung von GmbH-Verträgen

Wenn wir uns die Beliebtheit der Gesellschaft mit beschränkter Haftung von Augen halten, so verwundert es, wie wenig Augenmerk der richtigen Vertragsgestaltung beigemessen wird. Richtig ist, was im Hinblick auf die jeweilige Ausgangssituation ein interessensgerechter Vertrag ist, von dem realistischer Weise erwartet werden kann, dass er entweder bis zum nächstfolgenden Generationenwechsel oder einer grundlegenden Umstrukturierung des Unternehmens seine Zwecke erfüllt. Wenn dann der Gesellschaftsvertrag auch noch einen friedensstiftenden Beitrag im Falle von Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern leistet, so verspürt der Rechtsformanwender fast schon so etwas wie Glückgefühle; ihnen solche – zumindest gesellschaftsvertraglicher Natur – zu vermitteln, ist das Ziel der nachfolgenden Ausführungen.

1. Grundsätzliches zum Gesellschaftsvertrag

Der Gesellschaftsvertrag ist ein Organisationsvertrag und stellt die Verfassung der Gesellschaft dar; er regelt die Rechte und Pflichten der Gesellschafter gegenüber der GmbH sowie zwischen ihnen. Sämtliche (auch zukünftige) Gesellschafter sind an die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages gebunden. Die Gesellschaft wird durch einen in notarieller Form zu beurkundenden Gesellschaftsvertrag errichtet (§ 4 Abs 3 GmbHG).

Der Satzung einer GmbH kommt im österreichischen Gesellschaftsrecht zentrale Bedeutung zu: Quantitativ im Hinblick auf die Anzahl bestehender und jährlich neu hinzukommender Gesellschaften, in qualitativer Hinsicht dadurch, dass der Vertrag die Grundlage für die Ausgestaltung der Verhältnisse während der gesamten Lebensdauer der GmbH ist. Diese Bedeutung, die der Gesellschaftsvertrag hat (zumindest jedoch haben sollte), spiegelt sich jedoch bei sehr vielen Gründungen nicht wieder: Dem Vertragsinhalt wird häufig zu wenig Aufmerksamkeit gewidmet. Die vorrangigen Bedürfnisse der (potenziellen) Gesellschafter liegen in einer schnellen Gründung sowie einer Kostenoptimierung („Die Gesellschaftsgründung muss schnell erledigt sein und darf nicht viel kosten.). Dazu kommt, dass zwischen den Gründern ohnehin alles klar ist. Im Regelfall ist nicht davon auszugehen, dass eine Gesellschaftsgründung erfolgt, wenn zwischen den Vertragspartnern in wesentlichen Punkten Dissens herrscht. Die Schwierigkeit eines zweckmäßigen, individuell ausgestalteten Gesellschaftsvertrages liegt darin, dass weniger die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Gründung abzubilden sind, sondern jene die sich in weiterer Folge entweder zwangsläufig ergeben (insbesondere das Ableben physischer Gründungsgesellschafter) oder eintreten können.

Die entscheidenden Fragen, die im Zuge der Verfassung des Gesellschaftsvertrages von den Gründungsgesellschaftern beantwortet werden sollten, sind insbesondere:

• Wir rasch wird es voraussichtlich zu planmäßigen Änderungen in der Gesellschafterstruktur kommen?
• In welchen Fällen soll der Grundsatz der freien Übertragbarkeit eines Geschäftsanteiles eingeschränkt werden?
• Wie wird der Wert eines Geschäftsanteiles ermittelt?
• Sollen sich alle oder einzelne Gesellschafter im Unternehmen der GmbH betätigen? In welcher Form und zu welchen Bedingungen?
• Wie wird die Geschäftsführung bestellt und abberufen? Welche (internen) Beschränkungen werden den Geschäftsführern im Rahmen ihrer Organfunktion auferlegt?
• Haben die Gesellschafter über die Leistung ihrer Stammeinlagen hinaus weitere Pflichten zur Finanzierung der GmbH? Wenn ja, in welchem Rahmen?
• Sollen die Rechte allfälliger Minderheitsgesellschafter über das gesetzliche vorgegebene Maß gestärkt werden?
• Welche Sanktionen werden bei Regelverstößen vereinbart? 
• Wer entscheidet im Falle von nicht gütlich beizulegenden Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern?

Der Gesellschaftsvertrag sollte für den jeweiligen Anlassfall „maßgeschneidert“ sein. Bei der Gesellschaftsgründung ist es meist leichter, ausgewogene Regelungen zu finden, weil bei vielen Regelungsbereichen noch nicht feststeht, in welcher „Rolle“ (etwa als ausscheidender oder als verbleibender Gesellschafter) einen Vertragspartner eine Regelung des Gesellschaftsvertrages treffen wird. Die Konsensbereitschaft ist insoweit bei der GmbH-Gründung ausgeprägter als bei nachträglichen Änderungen des Gesellschaftsvertrages. Dieser Grundsatz gilt insbesondere auch im Falle der Beteiligung von (nur) Familienmitgliedern. Das Konfliktpotenzial von Familiengesellschaften wird vielfach unterschätzt: Gesellschaftsrechtliche Probleme (die im Lebenszyklus einer GmbH nun einmal passieren können) werden häufig durch die familiäre Situation zusätzlich verschärft. 

Bei einer bereits eingetretenen Konfliktsituation ist eine Adaptierung des Gesellschaftsvertrages meist nur mehr schwer möglich, da eine bereits vorhandene gesellschaftsvertragliche Bestimmung oder eine eben nicht vorhandene Regelung häufig den einen Gesellschafter in einem bestehenden Konfliktfall begünstigt und den anderen benachteiligt, sodass ein Nachgeben des im konkreten Fall Begünstigten oft nicht zu erwarten ist. 

2. Zwingende Vertragsbestandteile

Der Gesellschaftsvertrag hat folgenden Mindestinhalt aufzuweisen (§ 4 Abs 1 GmbHG):

• Firma und Sitz der Gesellschaft
• Gegenstand des Unternehmens
• Höhe des Stammkapitals
• Betrag der von jedem Gesellschafter auf das Stammkapital zu leistenden Stammeinlage

Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag.

Die nachfolgenden relativ zwingenden Bestimmungen sind im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren, andernfalls entfalten sie keine absolute Wirkung gegenüber neu eintretenden Gesellschaftern:

• Vinkulierung von Geschäftsanteilen (§§ 8 Abs 2, 76 Abs 2 GmbHG)
• Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers nur aus wichtigem Grund (§ 16 Abs 3 GmbHG)
• Vereinbarung von Nachschüssen (§§ 72 ff GmbHG)
• Einräumung von Sonderrechten (§ 6 Abs 4 GmbHG)

3. Fakultative Regelungen

Das österreichische GmbH-Recht ist vorwiegend durch das Prinzip der Vertragsfreiheit geprägt. Neben den notwendig zu regelnden Essentialia des Gesellschaftsvertrages (§ 4 Abs 1 GmbHG) kommt den Gesellschaftern eine weitgehende Dispositionsbefugnis zur Regelung ihres Vertrages zu, soweit diese nicht Grundprinzipien des GmbH-Gesetzes verletzen. In diesem Zusammenhang ist grundlegend zwischen materiellen (auch „echten“ oder „korporativen“) und formellen (auch „unechten“ oder „nichtkorporativen“) Satzungsbestandteilen zu unterscheiden.

Unter materiellen Satzungsbestandteilen ist die Summe jener Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages zu verstehen, die einerseits den notwendigen (§ 4 Abs 1 GmbHG), aber auch den fakultativen Satzungsinhalt regeln und die anderseits die organisatorische Grundlage der Gesellschaft bilden; sie sind nicht nur von den Gründern, sondern von künftigen Gesellschaftern und Dritten zu beachten (vgl.OGH 3.11.2005, 6 Ob 231/05x). Die als Satzung im materiellen Sinn zu qualifizierenden kooperativen Regelungen sind nach deren Wortlaut und Zweck in ihrem systematischen Zusammenhang rein objektiv zu interpretieren (vgl. OGH 16.6.2011, 6 Ob 99/11v).

Materielle Satzungsbestandteile sind insbesondere: 

• Bestimmungen über die Einrichtung fakultativer Gesellschaftsorgane einschließlich der Regelung ihrer konkreten Kompetenzen;  
• die Einrichtung eines Schiedsgerichtes für Streitigkeiten, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben vgl. OGH 29.6.2006, 6 Ob 145/06a;
• die Kündigung, die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft und die damit im Zusammenhang geregelten Übernahmerechte; 
• Bestimmungen über die Übertragung von Geschäftsanteile; vgl. stellvertretend für mehrere OGH 3.11.2005, 6 Ob 231/05x;
• Festlegungen über bestimmte Anforderungen an die Eigenschaft der Gesellschafter; solche Anforderungen können sein die Zugehörigkeit zu einem Familienstamm oder einer bestimmten Berufsgruppe, ein bestimmtes Mindestalter, eine besondere fachliche Qualifikation, usw.
• vom Normalfall abweichende Regelungen zum Stimmrecht. Darunter fällt insbesondere eine unterschiedliche (prozentuelle) Gewichtung zwischen den übernommenen Stammeinlagen eines Gesellschafters und dem (größeren oder geringeren) Umfang seiner Stimmrechte (vgl hierzu insbesondere OGH 13.10.2011, 6 Ob 202/10i);
• die Weisungsfreistellung von Gesellschafter-Geschäftsführern; 
• die Bindung der Bestellung weiterer Gesellschafter-Geschäftsführer an die Zustimmung des vorhandenen; 
• ein (nicht entziehbares) Sonderrecht auf Geschäftsführung (OGH 16.6.2011, 6 Ob 99/11v); 
• die Festlegung organisatorischer Regeln im Zusammenhang mit der Teilung von Geschäftsanteilen; 
• rückwirkende Kapitalerhöhung durch einstimmigen Beschluss.

Bestimmungen in der Vertragsurkunde, die nicht zum materiellen Satzungsinhalt gehören, werden als formelle Satzungsbestimmungen bezeichnet; sie führen trotz Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag nicht zum Entstehen korporativer Rechte und Pflichten (z. B. Vereinbarungen mit Gesellschaftsdritten). Formelle Satzungsbestandteile sind im Ergebnis dadurch gekennzeichnet, dass es sich um Vereinbarungen handelt, die nicht die Gesellschaft, sondern bloß die Gesellschafter untereinander binden.

Zu den formellen Satzungsbestandteilen gehören: 

• ein zwischen den Gesellschaftern abgeschlossener Syndikatsvertrag;
• die Aufnahme von Aufgriffs–, Vorkaufs-, Options- oder Andienungsrechten zugunsten eines bestimmten Gesellschafters;
• Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, die den einen verpflichten, den anderen in bestimmter Weise zu begünstigen; 
• die Festlegung der Vergütung von Geschäftsführern und Aufsichtsratsmitgliedern (§ 50 Abs 2 GmbHG). 

Die Unterscheidung zwischen materiellen und formellen Satzungsbestandteilen ist von praktischer Bedeutung für

• die Rechtsstellung neu hinzutretender Gesellschafter: formelle Satzungsbestandteile entfalten ihre Wirkung nur zwischen den „Parteien“ und verpflichten künftige Gesellschafter grundsätzlich nicht;
• die Auslegung des Gesellschaftsvertrages: materielle Satzungsbestandteile sind objektiv auszulegen, während bei formellen Satzungsbestandteilen nach Maßgabe des § 914 ABGB die (subjektive) tatsächliche Absicht der Gründungsgesellschafter zu ermitteln ist; 
• die Abänderung der jeweiligen Satzungsbestandteile: Im Gegensatz zu materiellen Satzungsbestandteilen sind auf Formelle die Vorschriften über die Änderung des Gesellschaftsvertrages nicht anzuwenden. 

4. Grundsatz der Gestaltungsfreiheit 

Für GmbH-Gesellschaftsverträge gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Der Gesellschaftsvertrag kann etwa die Übertragung der Geschäftsanteile erschweren, er kann Bestimmungen über die Geschäftsführung, über das Stimmrecht usw enthalten.

Zulässig und häufig gebräuchlich sind folgende gesellschaftsvertragliche Regelungen:

• Einräumung eines Sonderrechts auf Geschäftsführung oder die Beschränkung der Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers auf wichtige Gründe.
• Befristung der Geschäftsführerbestellung.
• Weisungsfreistellung von Geschäftsführern im Rahmen des betriebsgewöhnlichen Geschäftsbetriebes.
• Vereinbarung von Vorschlagsrechten oder Entsendungsrechten zur Bestellung von Geschäftsführern zu Gunsten bestimmter Gesellschafter(gruppen).
• Einräumung eines Rechtes zur Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern für Gesellschafter mit vinkulierten Geschäftsanteilen (§ 30c GmbHG).
• Der Gesellschaftsvertrag kann qualifizierte Beschlussmehrheiten bis zur Einstimmigkeit vorsehen (§ 39 Abs 1 GmbHG).
• Die Stimmrechtsregelung kann von der Kapitalbeteiligung abweichen; die Vereinbarung eines Mehrstimmrechts ist zulässig (§ 39 Abs 2 GmbHG).
• Die Gewinnverteilung kann von den (eingezahlten) Stammeinlagen abweichen.
• Die Vereinbarung von Vorzugsdividenden im Zuge einer asymmetrischen Gewinnverteilung ist zulässig (§ 82 Abs 2 GmbHG).
• Der Gesellschaftsvertrag kann bestimmte Geschäfte und Maßnahmen von einem zustimmenden Gesellschafterbeschluss abhängig machen (sog. genehmigungspflichtige Geschäfte) oder die  Zustimmung hierzu einzelnen Gesellschaftern vorbehalten.
• Gesellschaftsvertragliche Regelung über zusätzliche Überwachungs-, Beratungs- oder Weisungsorgane (Aufsichtsrat, Beirat, Gesellschafterausschuss).
• Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes für Gesellschafter.
• Vinkulierung von Geschäftsanteilen: Die Übertragung eines Geschäftsanteiles bedarf der Zustimmung der Gesellschaft.
• Vereinbarung von Vorkaufs- oder Aufgriffsrechten.
• Festlegung einer ausschlussähnlichen Abtretungsverpflichtung eines Gesellschafters bei Eintritt bestimmter Umstände.
• Ausweitung der Bucheinsichts-, Informations- und Kontrollrechte.
• Vereinbarung eines Kündigungsrechts.
• Gesellschaftsvertragliche Bestellung eines Gesellschafters zum Liquidator.
• Durch satzungsmäßige Sonderrechte kann sich ein Gesellschafter die Geschäftsführung oder die Stimmenmehrheit sichern. Auch der Ausschluss aus der GmbH kann geregelt werden.
• Regelung des Ausschlusses eines Gesellschafters bzw Vereinbarung von Abtretungspflichten für bestimmte Fälle.

Die Frage Wie weit reicht die Vertragsfreiheit? ist vor allem dann von Bedeutung, wenn es um Vertragsänderungen geht, nur der materielle Satzungsinhalt ist Inhalt der notariellen Form und der strengen Regeln der Satzungsänderungen (§§ 49 ff GmbHG). Die Organisation der Gesellschaft einschließlich der Grundlagen der Gesellschafterstellung kann nur durch echte Satzungsbestandteile geregelt werden. Die als Satzung im materiellen Sinn zu qualifizierenden korporativen Regelungen sind nach deren Wortlaut und Zweck in ihrem systematischen Zusammenhang objektiv zu interpretieren (vgl OGH 3.11.2005, 6 Ob 231/05x = GesRZ 2006, 35 = Ges 2006/3, 119). Korporative Regelungen sind solche, die nicht für derzeitige, sondern auch für künftige Gesellschafter und Dritte von Bedeutung sind. Umgekehrt sind Vereinbarungen mit Dritten niemals echte Satzungsbestandteile. Zwischen diesen beiden Positionen liegt der Bereich der indifferenten Bestimmungen, die echte Satzungsbestandteile sein können, aber nicht müssen. Insoweit besteht ein Gestaltungsspielraum der Gesellschafter, ihr Parteiwille entscheidet darüber, ob eine Vertragsregelung korporativer Satzungsbestandteil oder als bloß schuldrechtliche Regelung zu qualifizieren ist.

Unzulässige Regelungen. Es gibt aber auch Bestandteile des Gesellschaftsvertrages, die weder materieller noch formeller Natur sondern schlichtweg unzulässig sind oder mit Inhaltsmängel behaftet sind. 

Beispiele

Als unzulässig (und daher unwirksam), weil gegen zwingendes Recht verstoßend, werden unter anderen folgende Bestimmungen beurteilt: 

• die Abänderung der gesetzlichen Minderheitsrechte zum Nachteil der Minderheit; 
• die Verschlechterung von Minderheitsrechten; 
• die Herabsetzung des gesetzlichen Sorgfaltsmaßstabes der Geschäftsführung oder des Aufsichtsrates; 
• die Festlegung des Ortes der Generalversammlung durch die Geschäftsführung;
• sittenwidrige Beschränkungen des Stimmrechts (§ 39 Abs 2 GmbHG), 
• die Befreiung von der subsidiären Haftung für die Aufbringung des gesamten Stammkapitals (§§ 70 ff GmbHG); 
• die Einsetzung eines Schiedsgerichts im Falle der Beschlussunfähigkeit der Gesellschafter; 
• der entschädigungslose Verfall des Geschäftsanteiles bei Verletzung eines Wettbewerbsverbots zu Gunsten der übrigen Gesellschafter; 
• die Vereinbarung einer Gewinnbezugsgarantie; 
• der Verzicht auf die Notariatsaktform bei Abtretung von Geschäftsanteilen; 
• Übernahmepflichten im Fall einer Kapitalerhöhung, sofern nicht der Betrag bereits feststeht oder ein Höchstbetrag vereinbart ist (§ 72 Abs 2 GmbHG); 
• Beschränkungen der Klagemöglichkeit im Hinblick auf die Nichtigerklärung eines Gesellschafterbeschlusses; 
• die von der Mitgliedschaft losgelöste Übertragung des Stimmrechts auf einen Dritten oder auf einen Mitgesellschafter ( Stimmrechtsabspaltung) (OGH 13.10.2011, 6 Ob 202/10i).

Die als Satzung im materiellen Sinn zu qualifizierenden korporativen Regelungen sind nach deren Wortlaut und Zweck in ihrem systematischen Zusammenhang objektiv zu interpretieren. Eine Auslegungshilfe bietet auch eine Präambel. Eine Präambel wird zur Auslegung des Gesellschaftsvertragessowohl von den Gesellschaftern als auch – im worst case – vom Gericht herangezogen. Werden Feststellungen zum Vertragszweck getroffen, liegt es nahe, dass der Inhalt der Präambel als Geschäftsgrundlage anzusehen ist. Vor allem bei komplexeren Sachverhalten ist eine Präambel sinnvoll, sie sollte sich jedoch auf eine möglichst knappe Zusammenfassung des wirtschaftlichen Hintergrundes des Gesellschaftsvertrages beschränken. Die Präambel soll einem außenstehenden Dritten ein leichteres Verständnis für die Zielsetzungen der Gesellschafter ermöglichen. Zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages vgl weiterführend Fritz/Wildmoser/Koch, Mustersammlung zum GmbH-Recht I² – Gründung, Gesellschaftsverträge (2016) 19.

5. Obligatorische notarielle Form

Der Gesellschaftsvertrag (samt dessen Änderung vor Eintragung der GmbH in das Firmenbuch) sowie die Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft sind zwingend als Notariatsakt (§ 4 Abs 3 iVm § 3 Abs 2 GmbHG; § 52 NO) zu errichten.  Dem Formerfordernis nach § 4 Abs 3 wird auch durch Solennisierung einer Privaturkunde durch Mantelung gemäß § 54 NO entsprochen. Der Notariatsakt als öffentliche Urkunde mit einer erhöhten Beweiskraft dient vor allem der Beweissicherung und soll die Vorlage unrichtiger Urkunden unmöglich machen. Eine Verletzung der Notariatsaktpflicht führt zur absoluten Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages; die Eintragung der GmbH in das Firmenbuch heilt jedoch den Formmangel. Vorverträge zu formpflichtigen Rechtsgeschäften bedürfen der Form des Hauptvertrages. Der Abschluss eines Syndikatsvertrages unterliegt grundsätzlich keiner Formpflicht. 

Wann haftet ein GmbH-Gesellschafter nicht? 1. Teil

Der Titel der Beitrags der GMBH-Ecke mag provokant wirken: Der Begriff Gesellschaft mit beschränkter Haftung – einer Rechtsform, die in weiten Anwenderkreisen gemeinhin mit einer geradezu erotisierenden Wirkung behaftet ist – wird üblicherweise in der Form erklärt, dass die Gesellschafter mit ihren Einlagen beschränkt haften. Im Folgenden wird diese Definition kritisch hinterfragt und eine Art Persilschein entwickelt, damit sich ein GmbH-Gesellschafter – auch rein rechtstheoretisch – auf der sicheren Seite bewegt. Auf Grund der – wie sich zeigen wird – Komplexität der Materie erscheint der Beitrag in zwei Teilen.

Aus der Sicht eines GmbH-Gesellschafters sollten die nachfolgenden Kriterien kumulativ vorliegen, damit wirklich nichts passieren kann:

1. Volleinzahlung aller Stammeinlagen sämtlicher Gesellschafter.
2. Keine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung zur Leistung von Nachschüssen.
3. Nicht gegen die Einleitung eines Reorganisationsverfahrens stimmen. 
4. Änderungen des Gesellschaftsvertrages bedürfen entweder der Einstimmigkeit oder der Zustimmung der jeweiligen (Minderheits-)Gesellschafter. 
5. Kein kridaträchtiges Verhalten in der Generalversammlung. 
6. Keine Unterkapitalisierung der Gesellschaft. 
7. Vermeidung einer unzulässigen Einlagenrückgewähr.
8. Keine Bürgschaftsübernahmen für GmbH-Verbindlichkeiten.
9. Vorhandensein eines Geschäftsführers.
10. Kein Handeln in der Vorgründungsgesellschaft. 
11. Keine faktische Geschäftsführung.
12. Kein Missbrauch der Organisationsfreiheit.
13. Keine Verletzung des Prinzips der Trennung des Vermögens der Gesellschaft von jenem der Gesellschafter.

Zu 1. Volleinzahlung aller Stammeinlagen sämtlicher Gesellschafter

Jeder Bilanzbuchhalter wird seine Mandanten darauf hinweisen, dass sie, insbesondere im Falle des gesetzlichen Mindeststammkapitals von € 35.000,00 oder einer vergleichbar geringen Stammkapitalziffer, ihre Stammeinlagen zur Gänze einbezahlen. Die Krux an den – dass sei hier ausdrücklich gesagt – gesetzlich zulässigen ausstehenden Einlagen liegt darin, dass ein Gesellschafter nicht nur für seine Stammeinlagen geradezustehen hat, sondern im Falle der Kaduzierung eines Geschäftsanteiles (so zu sagen als worst case) auch für die Stammeinlagen der Mitgesellschafter. 

An dieser Stelle sollte man sich vor Augen halten, was eigentlich Kaduzierung im Sinne der §§ 60 – 66 GmbHG bedeutet: Das Kaduzierungsverfahren stellt sicher, dass jene Haftungsfonds, den die Gesellschafter anlässlich der Gründung den (abstrakten) Gesellschaftsgläubigern versprochen haben, auch im Falle eines säumigen Gesellschafters geleistet wird. Die Kaduzierung kann durch den Gesellschaftsvertrag nicht wirksam ausgeschlossen werden; allerdings kann die Dauer des Fristenlaufes im Zusammenhang mit der Fälligstellung der ausstehenden Einlagen gesellschaftsvertraglich verlängert werden. 

Wie funktioniert nunmehr eine Kaduzierung?

• Voraussetzung ist, dass die noch nicht einbezahlten Stammeinlagen durch eine Einlageforderung fällig gestellt werden. 

• Der nächste Schritt ist eine sog. qualifizierte Zahlungsaufforderung durch die Geschäftsführung unter Setzung einer Nachfrist und Androhung des Ausschlusses. 

• Für den Fall, dass die Nachfrist ungenützt verstreicht, erfolgt eine Erklärung der Geschäftsführung an den säumigen Gesellschafter, dass er aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird; der Geschäftsführung steht hierbei kein Ermessen zu. Diese Grundregel führt etwa bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer dazu, dass er seine Zahlungsaufforderung und anschließende Kaduzierung allenfalls auch gegen sich selbst richten müsste.

• Als Rechtsfolge des Ausschlusses verliert der betroffene Gesellschafter sämtliche mit seinem Geschäftsanteil verbundenen Rechte (Herrschaftsrechte, zukünftige Gewinnansprüche, usw.). Demgegenüber bleiben die Ansprüche des ausgeschlossenen Gesellschafters auf jene Gewinne bestehen, für die bereits ein wirksamer Gewinnverwendungsbeschluss der Generalversammlung gefasst wurde. 

• Die Haftung für die Einlageforderung besteht beim Gesellschafter fort; die Gesellschaft kann ihre Ansprüche auch klagsweise durchsetzen. Neben dem ausgeschlossenen Gesellschafter haften die übrigen Gesellschafter für den Fehlbetrag (die eben noch nicht einbezahlte Stammeinlage des säumigen Gesellschafters) nach dem Verhältnis ihrer Beteiligungsquoten zueinander. Beträge, die von einzelnen Gesellschaftern nicht erlangt werden können, sind nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlagen von den übrigen Gesellschaftern aufzubringen. Konnte der  betreffende Geschäftsanteil nicht veräußert werden (das ist der Regelfall!), erwerben die übrigen Gesellschafter im Verhältnis ihrer Stammeinlagen zueinander einen Anspruch auf dem diesen Geschäftsanteilen zufallenden Gewinn- und Liquidationserlös. Das klingt schöner als es ist: Wenn ein Geschäftsanteil nicht verkauft werden kann, ist mit gutem Grunde anzunehmen, dass der Anteil nichts wert ist.

• Der Nachteil von noch nicht einbezahlten Stammeinlagen liegt auch darin, dass selbst ehemalige Gesellschafter (die sich vielleicht von ihrer Gesellschaft auch bereits emotional verabschiedet haben) von der Haftung betroffen sind. Neben einem ausgeschlossenen Gesellschafter haften all seine Vormänner, die innerhalb der letzten fünf Jahre vor Erlassung der Einzahlungsforderung als Gesellschafter im Firmenbuch eingetragen waren. Maßgeblich für die Berechnung dieser 5-Jahresfrist ist der Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs der Gesellschaft. Die schlechte Nachricht: die Vormännerhaftung – dieser Begriff lässt sich beim besten Willen nicht gendern – ist zwingend und kann nicht ausgeschlossen werden. Die gute Nachricht: ein früherer Rechtsvorgänger (= Vormann) haftet nur, soweit die Zahlung von dessen Rechtsnachfolger nicht zu erlangen ist. 

Beispiel: 

Das Stammkapital der XY-GmbH beträgt € 36.000,00 und wurde von den Gesellschaftern mit folgenden Stammeinlagen übernommen:

Name, Geburtsdatum	Übernommene Stammeinlage €	Hierauf geleistet €	Beteiligung in %
Anton Alber, *	9 000,–	4.500,–	25
Berta Berger, *	9 000,–	4.500,–	25
Cäsar Capelli, *	9 000,–	4.500,–	25
Dora Daum, *	9 000,–	4.500,–	25
	36.000,–	18.000,–	100

Am 31. August 2012 überträgt Anton Alber seinen Geschäftsanteil zur Gänze an Emil Eder. Im notariell zu errichtenden Abtretungsvertrag findet sich unter anderen folgende Regelung.

„Der abtretende Gesellschafter bestätigt, vom Vertragsrichter über seine subsidiäre Haftung für eine nicht voll geleistete Stammeinlage (§ 67 GmbHG) informiert worden zu sein.“

Drei Jahre später wird die Gesellschaft insolvent. Der Insolvenzverwalter stellt bei den aktuellen Gesellschaftern die Stammeinlagen fällig. Weder die verbleibenden Gründungsgesellschafter Bernhard Berger, Cäsar Capellari und Dora Daum noch der später hinzugetretene Emil Eder sind zahlungsfähig bzw. zahlungsbereit. Der Oberste Gerichtshof hat zwar ausgeführt, dass die Ausfallshaftung der übrigen Gesellschafter auch ohne einem Kaduzierungsverfahren besteht (OGH 13.10.2011, 6 Ob 204/11 = GesRZ 2012, 182), diese Verfahrenserleichterung gilt jedoch dann nicht, wenn Vormänner des säumigen Gesellschafters vorhanden sind und es nicht ausgeschlossen ist, dass die fehlende Stammeinlage (teilweise) von diesem hereingebracht werden kann.

Die Lösung unseres Beispiels sieht also so aus, dass dem ehemaligen Gesellschafter Anton Alber sämtliche Geschäftsanteile der gegenwärtigen Gesellschafter zugeschlagen werden (ob er nun will oder nicht) und er – als mit dieser Kaduzierung verbundene Verpflichtung – sämtliche noch nicht einbezahlte Stammeinlagen (€ 18.000,–) zu leisten hat.  

Angesichts der dargestellten Haftungsdramaturgie leuchtet die Empfehlung der Beratungspraxis ein, dass sämtliche Gesellschafter sämtliche Stammeinlagen zur Gänze anlässlich der Gründung (bzw. zeitnah mit dieser) vollwertig leisten. Wenn man sich vor Augen führt, dass diese Stammeinlagen ja kein Kostenfaktor sind, so verwundert es, warum man sich vielerorts dieses Haftungsrisiko überhaupt antut.

Zu 2. Keine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung zur Leistung von Nachschüssen

Die in den §§ 72 -74 GmbHG geregelte Nachschusspflicht ist eine Besonderheit des österreichischen GmbH-Rechtes, die es beispielsweise in Deutschland nicht gibt. Nachschüsse sind über die Stammeinlagen der Gesellschafter hinaus Beiträge, die nur in Geld bestehen dürfen, die auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage zu leisten sind und für deren Rückzahlung keine formelle Kapitalherabsetzung erforderlich ist. Unter diesem Aspekt dienen Nachschüsse der Gesellschaft als zusätzliche Innenfinanzierung. Kokettiert man mit der Leistung von Nachschüssen, so sind diese im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich zu verankern. Umgekehrt bedeutet das: Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen, so dürfen Nachschüsse nicht eingefordert werden. Dieser Grundsatz gibt den Gesellschaftern auch eine entsprechende Sicherheit, dass nach vollständiger Leistung ihrer Stammeinlagen nichts mehr kommt. 

Umgekehrt und da kommen wir zum 3. Punkt des „Persilscheins“, können natürlich auch Nachschüsse – auch gegen den Willen des/der Minderheitsgesellschafter – durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vereinbart werden. Die Nachschusspflicht muss zwingend auf einen nach Verhältnis der Stammeinlagen bestimmten Betrag beschränkt werden. Die Angabe eines Höchstbetrages genügt nicht, das Ausmaß der potenziellen Gesamtverpflichtung muss im Voraus bestimmt sein. Die Einzahlung der Nachzahlung ist zwingend von sämtlichen Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlage zu leisten; insoweit besteht ein Gleichbehandlungsgebot. Voraussetzung für die Nachschussverpflichtung ist ein Einforderungsbeschluss der Gesellschafter. 

Nachschussverpflichtungen sind deshalb unangenehm, weil den betroffenen Gesellschaftern üblicherweise zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht klar ist, ob diese Verpflichtung jemals – und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt – schlagend wird. Streng genommen müsste der betreffende Gesellschafter den Höchstbetrag der auf ihn im Verhältnis zu seiner Stammeinlage bestehenden Nachschussverpflichtung immer auf einem Sparbuch parken, um im Falle eines Einforderungsbeschlusses gegen seinen Willen, seinen gesellschaftsvertraglichen Pflichten nachzukommen. Dass eine solche Vorkehrung nicht besonders attraktiv ist, liegt auf der Hand.

Zu 3. Nicht gegen die Einleitung eines Reorganisationsverfahrens stimmen

Diese Haftungsbestimmung zu Lasten der Gesellschafter ist einigermaßen skurril, jedenfalls aber völlig unsystematisch: Die Geschäftsführer prüfungspflichtiger Kapitalgesellschaften sind angehalten (eine ausdrückliche Verpflichtung besteht nicht), im Falle der kumulativen Über- oder Unterschreitung von Kennzahlen (Eigenmittelquote und fiktive Schuldentilgungsdauer) ein Reorganisationsverfahren zu beantragen. 

Wenn jetzt ein „schlauer“ Geschäftsführer die Frage ob ein Unternehmensreorganisationsverfahren beantragt werden soll oder nicht, der Generalversammlung zur Beschlussfassung vorlegt und die Gesellschaftermehrheit gegen eine Antragstellung votiert, 

• so verlagert sich die Haftung auf jene Gesellschafter, 
• die gegen die Antragstellung gestimmt haben, 
• wenn innerhalb von 24 Monaten nach dem Zeitpunkt, zu welchem ein Unternehmensreorganisationsverfahren oder eine andere Sanierung einzuleiten gewesen wäre, 
• die Gesellschaft in die Insolvenz fällt. 

Die Eigenmittelquote ermittelt sich wie folgt:

Eigenkapital (§ 224 Abs. 3 A UGB) + unversteuerte Rücklagen (§ 224 Abs. 3 B UGB)

: Gesamtkapital (§ 224 Abs. 3 UGB)  – Anzahlungen (soweit gem. § 225 Abs. 6 UGB von den Vorräten absetzbar)

Die Formel für die Ermittlung der fiktiven Schuldentilgungsdauer lautet:

Rückstellungen (§ 224 Abs. 3 C UGB)

+ Verbindlichkeiten (§ 224 Abs. 3 D UGB)

– im Unternehmen verfügbare Aktiva gem. § 224 Abs. 2 B III Z 2 UGB
(sonstige Wertpapiere und Anteile des Umlaufvermögens) und § 224
Abs. 2 B IV UGB (Kassenbestand, Schecks, Guthaben bei Kreditinstituten)

– Anzahlungen (soweit nach § 225 Abs. 6 UGB von den Vorräten
absetzbar)

: Mittelüberschuss aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

Der Berechnung des Mittelüberschusses aus gewöhnlicher Geschäftstätigkeit liegt nachfolgendes Berechnungsschema zu Grunde:

Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

– auf die gewöhnliche Geschäftstätigkeit entfallende Steuern vom
Einkommen

+ Abschreibungen auf das Anlagevermögen

– Zuschreibungen zum Anlagevermögen

+ Verluste aus dem Abgang von Anlagevermögen

– Gewinne aus dem Abgang von Anlagevermögen

+ Erhöhung der langfristigen Rückstellungen

– Verminderung der langfristigen Rückstellungen  

= Mittelüberschuss aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit

Praktiker-Tipp: Wenn in der Generalversammlung über die Folgen einer von der Geschäftsführung vorgelegten Maßnahme keine Klarheit besteht, so möge man sich der Stimme enthalten. Auf diese Art und Weise lassen sich finanzielle Folgen (maximale Haftung nach dem URG pro Kopf: € 100.000,00) vermeiden. 

Die Gesellschafterhaftung nach § 25 URG lässt sich daher wie folgt zusammenfassen: 

• Haftung jener Gesellschafter, die gegen die Einleitung eines Reorganisationsverfahrens gestimmt oder die Weisung erteilt haben, kein Verfahren einzuleiten.
• Haftung in dem Ausmaß, in dem die Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans haften würden.
• Solidarische Haftung (begrenzt mit € 100.000,– je Gesellschafter).

Zu 4. Änderungen des Gesellschaftsvertrages

Nach der gesetzlichen Regelung genügt für Änderungen des Gesellschaftsvertrages eine ¾-Mehrheit. Ist demnach ein Gesellschafter mit weniger als 26 % beteiligt, so können Änderungen gegen seinen Willen – mit allen damit verbundenen Konsequenzen – beschlossen werden. Die unter Umständen dramatischen Auswirkungen werden anhand des nachfolgenden Beispiels (wie es in der Praxis tatsächlich schon vorgekommen ist) dargestellt:

Das Stammkapital der XY-GmbH ist mit € 100.000,00 vereinbart. A hat Stammeinlagen im Nominalbetrag von € 80.000,00 übernommen (Beteiligung 80 %). B hat Stammeinlagen von € 20.000,00 übernommen (Beteiligung 20 %). A beschließt mit einer Mehrheit von 80 % eine Erhöhung des Stammkapitals von € 100.000,00 um € 900.000,00 auf insgesamt € 1,000.000,00. B stimmt dagegen und ist auch nicht verpflichtet, den auf ihn entfallenden Erhöhungsbetrag von € 180.000,00 (20 % von € 900.000,00) zu übernehmen. In seinem solchen Fall erfolgt die Übernahmeerklärung für den gesamten Erhöhungsbetrag von € 900.000,00 durch A. Die Beteiligung verändert sich sohin auf € 980.000,00 (Gesellschafter A) zu € 20.000,00 (Gesellschafter B). In Prozenten beträgt die Beteiligung 99,8 % zu 0,2 %. Folge dieser geänderten Beteiligungsverhältnisse wäre, dass A nach den Bestimmungen des Gesellschafterausschlussgesetzes B aus der Gesellschaft ausschließen könnte. 

Eine Einstimmigkeit bei Vertragsänderungen empfiehlt sich insbesondere dann, wenn nicht sämtliche Gesellschafter die Erhöhungsbeträge im Rahmen einer Kapitalerhöhung bar einzahlen. 

Quo vadis GmbH & Co KG?

Die GmbH & Co KG ist als Sonderfall einer KG eine Personengesellschaft, deren Komplementär entweder eine GmbH ist oder dem Kreise der Komplementäre eine GmbH angehört. Und genau hier liegt der entscheidende Unterschied: Die Kernfrage lautet, ob es in der GmbH & Co KG eine physische Personen, also unbeschränkt haftenden Gesellschafter, gibt oder nicht. An die Beantwortung dieser Ausgangslage sind Rechtsfolgen geknüpft.

Eine gesetzliche Gleichstellung jener GmbH & Co KG´s bei der keine natürliche Person unbeschränkt haftender Gesellschafter ist, mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, erfolgt in folgenden Bereichen:

• Bei der Gesellschaftssteuer (§ 4 Abs 2 Z 1 KVG). 
• bei den Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen, Bestellscheinen und Webseiten(§ 14 Abs 1 UGB).
• im Eigenkapitalersatzrecht (§§ 4 Z 3 und 11 EKEG). 
• im Hinblick auf die Aufsichtsratspflicht: § 29 Abs 1 Z 1 und 4 GmbHG sowie
  § 110 Abs 7 ArbVG und § 29 Abs 2 Z 4 GmbHG. 
• bei der Rechnungslegungspflicht: § 189 Abs 1 Z 1 zweiter Halbsatz; § 221 Abs 5 und § 244 Abs 3 UGB.
• Haftung bei Reorganisationsbedarf (§ 22 Abs 2 URG).
• Die Insolvenzeröffnung über eingetragene Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, erfolgt auch bei Überschuldung (§ 67 Abs 1 IO).
• Anwendung sämtlicher Kapitalerhaltungsvorschriften (verdeckte Ausschüttung, Einlagenrückgewähr, Kapitalherabsetzung).
• Geltung der Übergangsbestimmung des § 907 UGB.
• Für die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers der GmbH & Co KG gilt § 9 Abs 4 GewO.

Angesichts der oben dargestellten Fälle der Gleichstellung mit einer GmbH stellt sich naturgemäß die Frage, wann eine Kommanditgesellschaft wie eine klassische KG und in welchen Fällen sie wie eine kapitalistische GmbH & Co KG zu behandeln ist.

Beispiel 1:

Ausgangslage ist eine Familien-KG, bei welcher der Vater („Anton“) als Familienoberhaupt einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter ist.

vorher:

• Komplementär
  Anton (Vater) 25 %

• Kommanditisten
  Adele (Mutter) 25 %
  Adalbert (Sohn) 25 %
  Amalia (Tochter) 25 %

Durch die Inanspruchnahme der vorzeitigen Alterspension ist es erforderlich, dass Anton seine Rechtsstellung in die eines Kommanditisten ändert. Wenn sich niemand aus der Familie bereit erklärt, die Funktion eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters zu übernehmen, bleibt nur die Errichtung einer Komplementär-GmbH, die am Vermögen der KG nicht beteiligt ist. An den Vermögensverhältnissen der vier Familiengesellschafter ändert sich nichts; der Vorgang führt jedoch zu einer Strukturänderung in eine GmbH & Co KG.

nachher:

• Komplementär(e)
  GmbH

• Kommanditisten
  Anton 25 %
  Adele 25 %
  Adalbert 25 %
  Amalia 25 %

Dadurch, dass keine physische Person mehr unbeschränkt haftender Gesellschafter ist, liegt eine kapitalistische GmbH & Co KG vor. Die Beteiligungs- und Machtverhältnisse in der Komplementärgesellschaft spielen insoweit keine Rolle.

Beispiel 2:

Der Komplementär ist eine physische Person, die vier Kommanditisten sind GmbHs.

• Komplementär
  Anton Alber

• Kommanditisten
  A-GmbH
  B-GmbH
  C-AG
  D-GmbH

Es handelt sich um eine echte KG (ohne den Rechtsformzusatz GmbH & Co KG), weil der einzige Komplementär eine physische Person ist. 

Beispiel 3:

An der Gesellschaft sind zwei Komplementäre beteiligt; zwischen diesen gelten die Bestimmungen über die offene Gesellschaft.

• Komplementär
  Anton Alber
  Bernhard Berger

• Kommanditisten
  Christina Claus
  D-GmbH

Es handelt sich um eine echte KG, weil mindestens ein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Beispiel 4:

Bei einer Familiengesellschaft ist die Willensbildung der beiden Familienstämme in jeweils einer Komplementärgesellschaft gebündelt.

• Komplementär(e)
  A-GmbH
  B-GmbH

• Kommanditisten
  Anton A., Adalbert A., Adele A., Amalia A.
  Benedikt B., Barbara B., Berta B., Bernhard B.

Es liegt eine kapitalistische GmbH & Co KG vor, weil zwar die beiden Komplementäre unbeschränkt, primär, unmittelbar und solidarisch (mit ihrem üblicherweise gering gehaltenen Vermögen) haften, aber keine physische Person die Rechtsstellung eines persönlich haftenden Gesellschafters einnimmt.

Beispiel 5:

Bei diesem Gestaltungsmodell wird zwar die Geschäftsführung der KG durch die Organe einer Komplementärgesellschaft wahrgenommen. Eine physische Person ist für jeweils ein Geschäftsjahr als unbeschränkt haftender Gesellschafter im Firmenbuch eingetragen um hernach wiederum in die Funktion eines Kommanditisten zu wechseln.

Beteiligungsstruktur 2012: 

• Komplementär(e)
  Anton 10 %
  XY-Geschäftsführungs-GmbH

• Kommanditisten
  Bernhard 10 %
  Claudia 15 %
  Daniel 10 %
  …

Beteiligungsstruktur 2013:

• Komplementär(e)
  Anton 10 %
  XY-Geschäftsführungs-GmbH
  Daniel 10 %

• Kommanditisten
  Anton 10 %
  Bernhard 10 %
  Claudia 15 %
  Daniel 10 %
  …

Durch die alljährliche Rochade einer natürlichen Person in die Rechtsstellung eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters handelt es sich um eine echte KG; die für eine GmbH geltenden Bestimmungen sind nicht anzuwenden.

Wenn bei einer GmbH & Co OG kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, die unbeschränkt haftet, dann gelten die Ausführungen für eine kapitalistische GmbH & Co KG sinngemäß.

Beispiel 6:

Die Beteiligungsstruktur einer GmbH & Co OG stellt sich folgendermaßen dar.

• „Komplementärin“
  XY-Geschäftsführungs-GmbH 0 %

• „Kommanditisten“
  unbeschränkt haftende A-Seilbahn GmbH 50 %
  unbeschränkt haftende B-Bergbahnen AG 50 %

In Anbetracht der Tatsache, dass keine physische Person an der Gesellschaft beteiligt ist, handelt es sich um einen Anwendungsfall einer kapitalistischen Personengesellschaft.

Ist hingegen der einzige oder einer von mehreren dieser OG-Gesellschafter eine natürliche Person – wenn auch auf der den Kommanditisten zugedachten Ebne – dann sind auf diesen (wohl eher ausnahmsweisen) Fall die für kapitalistische Personengesellschaften geltenden Sonderbestimmungen nicht anzuwenden.

Beispiel 7:

Kein Anwendungsfall einer kapitalistischen Personengesellschaft liegt hingegen bei nachfolgender Konstellation vor.

• „Komplementärin“
  XY-Geschäftsführungs-GmbH 0 %
  Anton Alber 10 %

• „Kommanditisten“ (unbeschränkt haftende Gesellschafter)
  A-GmbH 40%
  B-GmbH 50 %

Beispiel 8:

Dasselbe gilt, wenn eine natürliche Person auf der organisationsrechtlichen Ebene eines Kommanditisten als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt ist.

• „Komplementärin“
  XY-Geschäftsführungs-GmbH 0 %

• „Kommanditisten“ (unbeschränkt haftende Gesellschafter)
  A-GmbH 50%
  B-GmbH 50 %

Nachdem es bei einer Offenen Gesellschaft im Gegensatz zur KG eine einheitliche Haftungsordnung gibt, spielt es keine Rolle, auf welcher Ebene eine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt ist.

Ziehen wir ein Zwischenresümee: Wenn an einer GmbH & Co KG keine natürliche Person als unbeschränkt haftender Gesellschafter beteiligt ist, dann gilt das „volle“ GmbH-Recht. Das bedeutet unter anderem:

• Gewinnausschüttungen an die Kommanditisten bedürfen eines förmlichen Gewinnverteilungsbeschlusses.
• Die bisherige Praxis, dass den Kommanditisten der Betrag der sich aus ihrer Mitunternehmerbeteiligung ergebenden Einkommensteuerbelastung zugewiesen wird oder die Ertragsteuern überhaupt durch die Gesellschaft bezahlt werden, ist als unzulässige Einlagenrückgewähr zu qualifizieren.
• Werden die Kommanditeinlagen herabgesetzt (im Falle einer Realteilung lässt sich das manchmal nicht vermeiden) so sind die Verfahrensschritte bei einer ordentlichen Kapitalherabsetzung anzuwenden (§ 54 Abs. 1 GmbHG).
• Eine Abfindung von ausscheidenden Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsvermögen ist unzulässig, weil diese Vorteilsgewährung ebenfalls als unzulässige Einlagenrückgewähr zu qualifizieren ist.

Eine insolvenzrechtliche Überschuldung liegt nur vor, im Falle einer rechnerischen Überschuldung und gleichzeitig einer negativen Fortbestehensprognose. Diese beiden Prüfungsschritte sind unabhängig voneinander: es ist keine bestimmte Reihenfolge vorgegeben. Das Ziel der Überschuldungsprüfung besteht darin, die künftige Zahlungs- und damit Lebensfähigkeit eines Unternehmens – im konkreten Fall einer GmbH & Co KG ohne eine natürliche Person als unbeschränkt haftenden Gesellschafter – mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen zu können. 

Die Überschuldungsprüfung ist daher 

• durch eine Fortbestehensprognose zu ergänzen, 
• in deren Rahmen mit Hilfe sorgfältiger Analysen von Verlustursachen, eines Finanzierungsplanes, sowie der Zukunftsaussichten der Gesellschaft, 
• die Wahrscheinlichkeit der künftigen Zahlungsunfähigkeit und damit der Liquidation der Gesellschaft zu prüfen ist. 
• Die Auswirkungen geplanter Sanierungsmaßnahmen sind in diese Überlegungen einzubeziehen. 

Eine zweistufige Überschuldungsprüfung ist allerdings nur dort zulässig, wo – trotz rechnerischer Überschuldung – die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens noch erhalten ist. Mit Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ist daher der insolvenzrechtlich relevante Sachverhalt jedenfalls verwirklicht, ohne dass es dann noch auf eine Fortbestehensprognose ankäme (OGH 9.5.2007, 7 Ob 84/07 i).

Die Beispiele wurden entnommen aus dem im Februar 2013 erschienen Buch Fritz, Die Kommanditgesellschaft, Band 2, Die GmbH & Co KG, dbv-Verlag – Fachverlag für Steuer- und Wirtschaftsrecht Druck-, Beratungs- und Verlagsgesellschaft m. b. H., Graz.