„Gemeinsam oder einsam …“ – die abgestimmte Ausübung des Stimmrechts. Oder: Der Syndikatsvertrag – das unbekannte Vertragswesen

Syndikatsverträge sind etwas, vom dem Frau oder Mann schon einmal gehört hat, damit jedoch nicht auch zwangsläufig beruflich befasst war. Was ist der Zweck von Syndikatsverträgen? Worin besteht der Unterschied zu einem Stimmbindungsvertrag? Sind solche Verträge überhaupt notwendig oder geht es auch ohne? Auf diese und andere Fragen will der folgende Beitrag im Hinblick auf das Zusammenspiel mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung praxistaugliche Antworten geben.

1. Allgemeine Grundlagen, Begriff und Wesen

Ein Syndikatsvertrag – für den keine gesetzliche Definition besteht – ist eine schuldrechtliche Nebenabrede, deren Zweck es ist, die Rechtsbeziehung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern sowie zwischen diesen untereinander ergänzend auszugestalten. 

Der Syndikatsvertrag regelt also in gewisser Weise das „Leben“ nach Erwerb der Gesellschafterstellung. Üblicherweise werden mit ihm Vereinbarungen

• zur Verschiebung gesellschaftlicher Machtverhältnisse im Sinne einer Verstärkung des beherrschenden Einflusses einschließlich der Bindung des Stimmrechts, oder
• zur Verbesserung der Rechtsstellung von Minderheitsgesellschaftern (um sowohl ihre wirtschaftlichen Interessen an der Entwicklung der Gesellschaft als auch ihre Eigeninteressen besser durchzusetzen), und / oder
• betreffend die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises, und / oder
• zur Verschiebung der Anteilsquote (einseitige Bezugsrechte), und / oder
• zur Sicherstellung der Managementtätigkeit bestimmter Gesellschaftern, und / oder
• über die Leistung der Stammeinlagen hinausgehende Finanzierungszusagen, und / oder
• über die Nominierung von Aufsichtsrats- und Beiratsmitgliedern

getroffen.

Stimmbindung im vorangeführten Zusammenhang bedeutet, dass die Gesellschafter die Willensbildung nicht allein nach Maßgabe der Sachargumente trifft, sondern dass die Entscheidungsfindung gleichsam vorweg genommen wird. 

Unbeschadet des engen Zusammenhanges ist ein Syndikatsvertrag nicht Bestandteil des Rechtsverhältnisses (insbesondere nicht des im Firmenbuch veröffentlichten Gesellschaftsvertrages) mit der bzw zur Gesellschaft. Er bindet nur die an der Stimmbindungsabrede Beteiligten und nicht die GmbH als solche (OGH 21.5.2014, 3 Ob 73/14b);ihr gegenüber entfaltet der Syndikatsvertrag nur ausnahmsweise Wirkung. Eine solche absolute Wirkung von Stimmbindungsverträgen besteht etwa dann, wenn diese durch eine personalistische Struktur der Gesellschaft hervorgerufen ist und sämtliche Gesellschafter auch Mitglieder der Stimmbindungsvereinbarung sind (OGH 26.8.1999, 2 Ob 46/97x). Dieser Grundsatz gilt auch für andere, bloß schuldrechtlicheVereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, die nicht unmittelbar als Stimmbindungsvertrag einzustufen sind. Stimmbindungsverträge können für einen einmaligen Anlassfall (OGH 28.4.2003, 7 Ob 59/03g), zeitlich befristet oder unbefristet abgeschlossen werden. Gegen die Zulässigkeit einer schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen einem Gesellschafter und der GmbH, womit sich der Betreffende zur Erbringung einer bestimmten Leistung verpflichtet, bestehen allerdings keine Bedenken. Aufgrund des Vertragszwecks und der Koppelung mit dem GmbH-Geschäftsanteil wird jedoch davon ausgegangen, dass ohne ausdrückliche gegenteilige Vereinbarung der Stimmbindungsvertrag auf Dauer der Zugehörigkeit zur GmbH abgeschlossen ist. In diesem Fall kann der Stimmbindungsvertrag vorzeitig nur aus wichtigem Grund aufgelöst werden. Der Gesellschaftsvertrag kann den Abschluss von Stimmbindungsverträgen untersagen. 

Ein Syndikatsvertrag ist als Dauerrechtsverhältnis aufgrund 

• seiner Ausrichtung auf die Erreichung eines gemeinsamen – zumindest mittelbaren wirtschaftlichen – Zweckes,
• des Abschluss eines Gesellschaftsvertrages und
• der Vergemeinschaftung von Beiträgen der Vertragspartner.

als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 1175 ff ABGB) zu qualifizieren (OGH 22.07.2009, 3 Ob 72/09y). Von dieser grundsätzlichen Einstufung bestehen zwei Ausnahmen:

• Wenn einzelne Gesellschafter der Weisung von anderen unterworfen sind, ist ein Auftragsverhältnis im Sinne der §§ 1002 ff ABGB anzunehmen.
• Eine einmalige Stimmbindung kann mangels gesellschaftsrechtlicher Organisation (noch) keine GesbR begründen, sondern lediglich eine vertragliche Nebenpflicht zu einem anderen Vertrag darstellen. 

Die beiden Begriffe Syndikatsvertrag und Stimmbindungsvertrag haben die gleiche rechtliche Bedeutung: Es liegt – von den vorangeführten Ausnahmen abgesehen – eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor.

Im Zuge eines Stimmbindungsvertrages verpflichten sich einzelne oder sämtliche Gesellschafter, im Rahmen ihrer Herrschaftsrechte ihre Stimme zu bestimmten Tagesordnungspunkten in einer Generalversammlung in einem vorab koordinierten Sinn abzugeben; Vertragsgegenstand ist die Ausübung des Stimmrechts in der GmbH. Ein Stimmbindungsvertrag ist eine Ergänzung der Satzung, ohne jedoch unmittelbar in die gesellschaftliche Organisationsstruktur einzugreifen (OGH 24.1.2001, 9 Ob 13/01d). Syndikatsverträge können auch zwischen (einzelnen) Gesellschaftern und gesellschaftsfremden Dritten geschlossen werden (OGH 28.4.2003, 7 Ob 59/03g).

Beispiel:

An der X-GmbH sind die Gesellschafter A, B, C, D und E mit je 20% des Stammkapitals beteiligt. Die Gesellschafter A, B und C vereinbaren ein Syndikat, das sodann über insgesamt 60% aller Stimmen verfügt und daher ein „Mehrheitssyndikat“ darstellt.

Beispiel:

In der X-GmbH (siehe vorangehendes Beispiel) vereinbaren die Gesellschafter D und E (Beteiligung je 20%) ein Syndikat und bilden somit ein „Minderheitssyndikat“. Gemeinsam verfügen sie immerhin in Bezug auf die qualifizierte 75%-Mehrheit über eine Sperrminorität.

Die Stimmvereinheitlichung im Syndikat kann auf verschiedene Weise erzielt werden, etwa durch

• eine Vorabstimmung in der Syndikatsversammlung;
• Weisungsrechte einzelner Gesellschafter anderen syndizierten Gesellschaftern gegenüber;
• inhaltlich konkretisierte Vorgaben im Syndikatsvertrag (zB Nominierung bestimmter Personen durch die Gesellschafter für den Aufsichtsrat);
• die Vereinbarung eines festgelegten Verhaltens in Gesellschaftsorganen; 
• die Stimmabgabe in einem bestimmten Sinn oder durch Stimmenthaltung;
• eine bestimmte Antragstellung oder deren Unterlassung;
• eine allfällige Nichtteilnahme an Generalversammlungen.

Beispiel

Die Beteiligungsquoten (und damit auch die Stimmrechte) einer GmbH zeigen, dass für Generalversammlungsbeschlüsse, für welche die einfache Mehrheit erforderlich ist, der „E“ lediglich die Mitwirkung von einem der anderen Gesellschafter benötigt.

A	B	C	D	E
15%	15%	15%	15%	40%
		Glück & Fuchs GmbH

Wenn jedoch die Gesellschafter A, B, C und D ihre Stimmrechte durch eine Syndikatsvereinbarung bündeln und in der Generalversammlung auch dementsprechend abstimmen, so ist der (gesellschaftsvertraglich) meistbeteiligte Gesellschafter E mit einem Schlag in der Minderheit.  

A	B	C	D	E
	60%			40%
		Glück & Fuchs GmbH

Ein Mittel zur Erreichung der vorerwähnten Ziele ist die Koordinierung des Stimmverhaltens nach einem bestimmten, vertraglich vereinbarten Modus: 

• Zunächst erfolgt zwischen den Syndikatsmitgliedern eine Willensbildung zu einem bestimmten Tagesordnungspunkt der Generalversammlung. 
• Auf Grundlage dieses Entscheidungsfindungsprozesses sind sämtliche Syndikatsmitglieder – und zwar auch die überstimmten – verpflichtet, sich entsprechend der im Stimmbindungsvertrag vereinbarten Willensbildung zu verhalten und in diesem Sinne in der Generalversammlung abzustimmen.

Für die Willensbildung im Syndikat spielen die gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Beschlussmehrheiten keine Rolle, sodass über Angelegenheiten, für die bei Generalversammlungsbeschlüssen eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist, im Syndikat mit einfacher Mehrheit abgestimmt werden kann.

Als Stimmbindungsvertrag bezeichnete Vereinbarungen gehen vielfach über die eigentliche Stimmbindung im Rahmen gesellschaftlicher Entscheidungsfindungsprozesse hinaus. Syndikatsverträge können als schuldrechtliche Nebenabreden zwischen Gesellschaftern vieles mehr regeln, wie etwa Personalabsprachen, Liefer- und Leistungsbeziehungen, grundsätzliche Fragen zur Geschäfts- und Unternehmenspolitik, Finanzierungen, Kapitalerhöhungen, freiwillige Gesellschafterleistungen (Zuschüsse, Darlehen), Sonder- und Informationsrechte sowie, Rechtsnachfolgen auf übernommene Geschäftsanteile (Put- oder Call-Optionen, Vorkaufs-, Wiederkaufs- und Aufgriffsrechte). 

2. Unterschied zwischen Gesellschafts- und Syndikatsvertrag

2.1. Formvorschriften

Der Gesellschaftsvertrag ist zwingend in der Form eines Notariatsaktes abzuschließen (§ 4 Abs 3), satzungsändernde Beschlüsse bedürfen der notariellen Beurkundung (§ 49 Abs 1). Im Gegensatz dazu bedarf der Abschluss eines Stimmbindungsvertrages auch dann keiner besonderen Formpflicht, wenn notariell zu protokollierende Gesellschafterbeschlüsse integrierter Vertragsbestandteil sind. Enthält der Stimmbindungsvertrag hingegen Vorkaufs- oder Aufgriffsrechte sowie Verpflichtungen zum künftigen Erwerb oder zur Abtretung von Geschäftsanteilen, so ist die Notariatsaktform erforderlich. 

2.2. Beschlussfassung

Änderungen des Gesellschaftsvertrages bedürfen eines Beschlusses mit ¾ Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 50 Abs 1), sofern nicht der Gesellschaftsvertrag eine höhere Mehrheit vorsieht; solche Beschlüsse verpflichten auch jene Gesellschafter, die einer Vertragsänderung nicht zugestimmt haben. Hingegen bedürfen Änderungen des Syndikatsvertrages der Zustimmung sämtlicher Vertragspartner, sofern nicht etwas Gegenteiliges vereinbart ist.

2.3. Publizitätserfordernisse

Der Gesellschaftsvertrag und Änderungen desselben sind im Firmenbuch einzutragen (§§ 11, 51); die Änderungen werden erst mit Eintragung im Firmenbuch wirksam. Der den strengen Publizitätsvorschriften unterliegende Gesellschaftsvertrag ist beim Firmenbuch einzureichen und in der jeweils geltenden Fassung als Bestandteil der Urkundensammlung für jedermann einsehbar (§§ 12, 33 Abs 2 FBG). Dem gegenüber wird ein Syndikatsvertrag weder im Firmenbuch eingetragen noch in die Urkundensammlung aufgenommen; dadurch bleibt er Dritten („der Öffentlichkeit“) in aller Regel verborgen. Änderungen des Syndikatsvertrages werden nach gültiger Beschlussfassung seiner Mitglieder (Gesellschafter) sofort wirksam.

2.4. Wem obliegen welche Pflichten?

Der Gesellschaftsvertrag berechtigt und verpflichtet auch zukünftige Gesellschafter unabhängig davon ob die Gesellschafterstellung im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge erlangt wird; er hat sohin dingliche Wirkung. Im Gegensatz dazu verpflichtet der Syndikatsvertrag grundsätzlich nur die Vertragspartner und deren Gesamtrechtsnachfolger; ihm kommt demnach schuldrechtliche Wirkung zu. Neue Gesellschafter können dem Syndikat(svertrag) nur auf Grundlage einer Zustimmung sämtlicher Vertragspartner durch rechtsgeschäftliche Erklärung beitreten.

3. Verhältnis Syndikatsvertrag – Gesellschaftsvertrag

Durch den Syndikatsvertrag kann vom dispositiven Recht abgewichen werden. Der Syndikatsvertrag kann den Gesellschaftsvertrag im weiteren Maße ergänzen und ausgestalten, ohne dass eine Firmenbuchkontrolle und Publizität betroffen ist, an die die Gesellschafter im Syndikatsvertrag nicht gebunden sind. Soweit dritte Interessen berührt werden, kann jedoch ein Zwang zur Regelung im Gesellschaftsvertrag bestehen; die Satzung ist bei Auslegung des Syndikatsvertrages jedenfalls zu berücksichtigen. Im Hinblick auf Vereinbarungen im Syndikatsvertrag, die auf Dauer oder hinsichtlich eines konkreten Einzelfalls im Widerspruch zum Gesellschaftsvertrag stehen bzw eine abweichende Regelung begründen, ist zu unterscheiden, ob die 

• vertragliche Regelung mit einer dauerhaften inhaltliche Modifikation der Satzung gleichzusetzen ist; oder 
• ob der Gesellschaftsvertrag „nur“ in einem konkreten Einzelfall durchbrochen wurde. 

Dauerhafte inhaltliche Änderungen des Gesellschaftsvertrages haben den gesetzlichen Formerfordernissen des § 49 Abs 1 GmbHG zu entsprechen, ansonsten sind diese unwirksam. Satzungsüberlagernde Regelungen im Syndikatsvertrag entfalten keine kooperative Verbindlichkeit, da damit eine dauerhafte Modifikation der Satzung verbunden wäre. Wollen demnach die Gesellschafter Organisationsrecht schaffen, so obliegt ihnen eine Änderung des Gesellschaftsvertrages. 

Die treuwidrige Verletzung der Beschlussfassungserfordernisse und Regeln des Syndikatsvertrages oder einer darin vereinbarten Stimmenbindung durch einen Vertragspartner führt dennoch dazu, dass die Ausübung des Stimmrechts wirksam ist (OGH 17.9.2014, 6 Ob 35/14m). Nichts desto weniger kann jedoch der Generalversammlungsbeschluss – sollte er auf Grund der unwirksam syndizierten Stimmen zustande gekommen sein – wegen Treuepflichtverletzung oder anderen Gründen anfechtbar, nichtig oder schwebend unwirksam sein. Schadenersatzansprüche oder eine Konventionalstrafe können aus der Nichteinhaltung einer unwirksamen Stimmbindungsvereinbarung jedoch nicht abgeleitet werden. Das entgegen des Syndikatsvertrages erfolgte Stimmenvotum führt deshalb nicht zu einer Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses in der Generalversammlung und begründet nicht dessen Anfechtbarkeit. Von diesem Grundsatz, wonach Stimmen, die entgegen einem Syndikatsvertrag abgegeben werden, wirksam, für das Ergebnis der Abstimmung in der Generalversammlung ohne praktische Bedeutung sind und daher keinen tauglichen Grund für die Anfechtung von Beschlüssen darstellen, bestehen folgende wesentliche Ausnahmen:

Anfechtbar ist ein unter Verletzung von Syndikatsvereinbarungen zustande gekommener Generalversammlungsbeschluss dann, wenn

• die Syndikatsvereinbarung von allen Gesellschaftern abgeschlossen wurde und einen inhaltlichen Bezug zum GmbH-Gesellschaftsvertrag aufweist (OGH 14.9.2011, 6 Ob 80/11z);
• sich der Syndikatsvertrag darauf beschränkt, die zwischen den Gesellschaftern einer personalistisch strukturierten GmbH bestehenden Treuepflichten zu konkretisieren.

Damit ist klargestellt, dass ein Syndikatsvertrag dann satzungsgleiche Wirkung entfaltet, wenn die Stimmbindungsvereinbarung lediglich die Konkretisierung bestehender Treuepflichten in einem allseitigen (omnilateralen) Syndikatsvertrag zum Gegenstand hat. Die Verletzung von Treuepflichten führt zur Anfechtbarkeit von Gesellschafterbeschlüssen, da diese unabhängig von einem Syndikatsvertrag bestehen. Die Intensität der einzuhaltenden Treuepflicht steigert sich nach dem Grad der personalistischen Ausgestaltung, der Treuepflichtverstoß (sei es gegenüber den Mitgesellschaftern, sei es gegenüber der Gesellschaft) ist im GmbH-Recht unstrittig anerkannt. Nicht allseitige Syndikatsverträge vermögen Treuepflichten folglich nicht zu konkretisieren.

Satzungsbestimmungen sind einheitlich und aus sich heraus objektiv ohne Rückgriff auf den Syndikatsvertrag auszulegen (OGH 18.7.2011, 6 Ob 121/11d). Dieser Grundsatz gilt aber nur für korporative Satzungsbestimmung nicht für individualrechtliche. Für individualrechtliche Satzungsbestimmungen sind der Parteiwille und die Umstände des Einzelfalls maßgeblich (OGH 16.6.2011, 6 Ob 99/11v). Außerhalb der Satzung liegende Sachzusammenhänge sind dann zu berücksichtigen werden, wenn deren Kenntnis bei den GmbH-Gesellschaftern allgemein vorausgesetzt werden kann. Widersprüche zu individualrechtlichen Satzungsbestimmungen sind ausnahmslos anhand subjektiver Auslegungskriterien aufzulösen („Was war der Parteiwille?“), da keine schützenswerten Drittinteressen betroffen sind. Bei Widersprüchen zu kooperativen Satzungsbestimmungen gilt der Vorrang des Gesellschaftsvertrages. Eine Verletzung vertraglicher Regelungen gegen zwingendes Recht führt zur Unwirksamkeit. Fehlen Bestimmungen über die Beschlussfassung im Syndikatsvertrag, so kommt die Regelung des § 833 ABGB zur Anwendung. Bei Änderungen des Syndikatsvertrages können auch Mehrheitsbeschlüsse vereinbart werden, es darf dabei jedoch nicht – wie ganz allgemein im Personengesellschaftsrecht – in die Kernbereiche der Mitgliedschaft eingegriffen werden (OGH 13.7.2006, 2 Ob 218/05w).

Durch die Einfügung des letzten Satzes in § 1209 Abs 2 ABGB im Zuge des Abschlussprüfungsrechts-Änderungsgesetz 2016 (BGBl. I Nr. 43/2016) ist sichergestellt, dass bei auf bestimmte Dauer abgeschlossenen Syndikatsverträgen das ordentliche Kündigungsrecht wirksam ausgeschlossen werden kann; die frühere Rechtsprechung, wonach ein auf unbestimmte Dauer abgeschlossener Stimmbindungsvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Beteiligten gekündigt werden kann, ist nunmehr genauso obsolet, wie das Erfordernis eines wichtigen Grundes bei zeitlich befristeten Syndikatsverträgen.

4. Rechtsfolgen von Syndikatsverträgen

Durch den wirksamen Stimmbindungsvertrag wird der GmbH-Gesellschafter zur vertragsgemäßen Stimmrechtsausübung bzw -enthaltung verpflichtet. Im Falle der Verletzung des Syndikatsvertrages kann sowohl Schadenersatz- als auch Leistungsklage zwecks Einhaltung der vertraglichen Vereinbarungen erhoben werden; das Problem der Bezifferung der Schadenshöhe kann mit (verschuldensunabhängigen) Konventionalstrafen gelöst werden. Syndikatsverträge sind mittels Klage und Vollstreckung durchsetzbar. Nachdem die Durchsetzung von Syndikatsverträgen regelmäßig zu spät kommen würde, wird von der Rspr die Zulässigkeit von Handlungsverboten bejaht.

Syndikatsvereinbarungen sind gemäß § 879 ABGB unwirksam, wenn sie 

• dauerhaft Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages verletzen, ohne auf dessen Abänderung gerichtet zu sein; 
• zur Umgehung des gesetzlichen Stimmrechtsausschlusses führen würden;
• gegen gesetzliche Vorschriften (zB im Kartellrecht) oder gegen die guten Sitten verstoßen, insbesondere damit eine faktische Knebelung des Verpflichteten verbunden ist;
• gegen die Treuepflicht der Gesellschafter untereinander und / oder gegenüber der jeweiligen Gesellschaft verstoßen.

Ein Syndikatsvertrag ist, falls er nicht ausnahmsweise „nur“ für eine Abstimmung in der Generalversammlung abgeschlossen wird, als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren. Sofern keine gegenteilige Regelung vereinbart ist, kann ein auf unbestimmte Dauer abgeschlossener Stimmbindungsvertrag ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Beteiligten gekündigt werden. Wird der Stimmbindungsvertrag hingegen für eine bestimmte Zeit abgeschlossen, so ist er nur aus wichtigem Grund kündbar (OGH 14.9.2001, 6 Ob 80/11z); der völlige Verzicht auf die Kündigung kann nicht wirksam vereinbart werden (OGH 17.2.2006, 10 Ob 132/05t). Der Abschluss eines Stimmbindungsvertrages bedarf auch dann keiner Form, wenn notariell zu protokollierende Gesellschafterbeschlüsse integrierter Vertragsbestandteil sind. Enthält der Stimmbindungsvertrag hingegen Vorkaufs- oder Aufgriffsrechte sowie Verpflichtungen zum künftigen Erwerb oder zur Abtretung von Geschäftsanteilen, so ist die Notariatsaktform erforderlich. 

5. Wann ist der Abschluss eines Syndikatsvertrages zweckmäßig?

Der Abschluss eines Stimmbindungsvertrages kann empfehlenswert sein

• bei Absprachen über die Bestellung und Abberufung von Gesellschaftsorganen; 
• im Falle einer Vereinbarung über den turnusmäßigen Wechsel des Vorsitzes im Aufsichtsrat;
• für die Regelung wirtschaftlicher Beziehungen der Gesellschafter zur GmbH (Liefer- und Abnahmeverträge, Quotenregelungen);
• bei Vereinbarungen über die Geschäftspolitik, insbesondere die Finanzierung der Gesellschaft, Gewinnausschüttungen, Rücklagenbildung, Inanspruchnahme steuerlicher Begünstigungen, u. ä.;
• für die Regelung von Nebenleistungspflichten von Gesellschaftern, etwa  Haftungsübernahmen, eine Kreditgewährung an die GmbH sowie Gesellschafterzuschüsse;
• im Falle von Regelungen zur Überwindung einer Pattstellung bei Gesellschaftern mit einer gleich hohen Beteiligungsquote;
• für die Festlegung zustimmungsbedürftiger Geschäfte und Maßnahmen, welche die Rechte der Gesellschafterminderheit stärker berücksichtigen, als dies nach der Satzung der Fall wäre;
• bei verpflichtender Beteiligung der Gesellschafter an einem Schiedsverfahren (OGH 22.10.2010, 7 Ob 103/10 p). 

Keinesfalls außer Acht gelassen werden sollte der Umstand, dass alle der oben angeführten Zielsetzungen auch durch eine entsprechend kreative Gestaltung des GmbH-Gesellschaftsvertrages (insbesondere im Hinblick auf allenfalls variable Mehrheitsverhältnisse) auch ohne Abschluss eines Stimmbindungsvertrages erreicht werden können. Allerdings sind in diesem Fall sämtliche Gesellschafter am Entscheidungsfindungsprozess („Was wird [nicht] geregelt?“) zu beteiligen.

6. Syndikatsvertrag Ja oder Nein – Das ist hier die Frage?

Sofern nicht gesellschaftsvertraglich eine ausdrückliche Offenlegung geboten ist, werden Syndikate meistens geheim – auch gegenüber den übrigen Gesellschaftern – gehalten. Eine Stimmbindungsvereinbarung kann insbesondere vorliegen, wenn 

1. mehrere Gesellschafter

• außerhalb ihrer GmbH-Beteiligung gemeinsame oder ergänzende (wirtschaftliche) Interessen verfolgen bzw Projekte realisieren;
• in verschiedenen Bereichen über eine marktbeherrschende Stellung verfügen;
• durch die selben Angehörigen der rechts- und wirtschaftsberatenden Berufe vertreten werden;
• bei Beschlussfassungen wiederholt von derselben Person vertreten werden und ihr Stimmrecht durch diese gemeinsam ausüben lassen;
• sich gegenüber den Mitgesellschaftern über einen längeren Zeitraum in inhaltlicher Hinsicht (weitgehend) übereinstimmend positionieren;

2. ein Gesellschafter bei Generalversammlungen wiederholt mit der Vollmacht eines anderen Gesellschafters auftritt;

3. zwischen zwei oder mehreren Gesellschaftern ein rechtliches und / oder wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis besteht;

4. bei Beschlussvorlagen, Anträgen sowie Stellungnahmen „zufällig“ (annähernd) wortidente Unterlagen von verschiedenen Gesellschaftern vorliegen.  

Auch eine Medienberichterstattung über geplante gemeinsame Vorhaben, Zusammenschlüsse und sonstige Strukturmaßnahmen kann – allenfalls zusammen mit anderen Indizien – auf eine Syndikatsvereinbarung hindeuten.

7. Empfohlener Regelungsinhalt 

Die inhaltliche Bandbreite von Stimmbindungsverträgen ist je nach der individuellen Ausgangssituation sehr weit; üblicherweise werden die nachfolgenden Regelungen getroffen:

1.Umfang der Syndikatsbindung

• für sämtliche Beschlussfassungen in der Gesellschaft oder nur für bestimmte Gegenstände?

2. Umfang der syndikatsmäßig gebundenen Geschäftsanteile

• Festlegung von Regeln im Falle der Teilung oder Übertragung von Geschäftsanteilen sowie bei Kapitalmaßnahmen 

3. Organisatorische Bestimmungen über die Willensbildung im Syndikat

• Einberufung von Syndikatsversammlungen
• Vorsitzführung
• Anträge
• Abstimmungsverfahren und Mehrheitsverhältnisse
• Anwesenheit und Vertretung von Syndikatsmitgliedern, et cetera

4. Pflicht zum syndikatskonformen Verhalten in den Gesellschaftsorganen der GmbH 

• Antragstellung für eine bestimmte Beschlussvorlage
• Geltendmachung von Minderheitsansprüchen in der Gesellschaft
• verpflichtende Einflussnahme auf die Vertrauenspersonen in der Geschäftsführung, Aufsichtsrat oder Beirat im Hinblick auf syndikatskonformes Verhalten, et cetera

5. Wechselseitige Einräumung von Vorkaufs- und Aufgriffsrechte, Put- und Call-Optionen oder Mitverkaufsrechte 

6. Vertragsdauer, Kündigungsrecht, Pflicht zur Überbindung des Stimmbindungsvertrags auf Rechtsnachfolger

7. Geheimhaltungsverpflichtung

8. Vereinbarung einer Konventionalstrafe im Falle von Vertragsverletzungen

9. Anzuwendendes Recht

10. Streitbeilegung im Falle nicht gütlich beizulegender Meinungsverschiedenheiten

Die Chancen einer richtigen Gestaltung von GmbH-Verträgen

Wenn wir uns die Beliebtheit der Gesellschaft mit beschränkter Haftung von Augen halten, so verwundert es, wie wenig Augenmerk der richtigen Vertragsgestaltung beigemessen wird. Richtig ist, was im Hinblick auf die jeweilige Ausgangssituation ein interessensgerechter Vertrag ist, von dem realistischer Weise erwartet werden kann, dass er entweder bis zum nächstfolgenden Generationenwechsel oder einer grundlegenden Umstrukturierung des Unternehmens seine Zwecke erfüllt. Wenn dann der Gesellschaftsvertrag auch noch einen friedensstiftenden Beitrag im Falle von Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern leistet, so verspürt der Rechtsformanwender fast schon so etwas wie Glückgefühle; ihnen solche – zumindest gesellschaftsvertraglicher Natur – zu vermitteln, ist das Ziel der nachfolgenden Ausführungen.

1. Grundsätzliches zum Gesellschaftsvertrag

Der Gesellschaftsvertrag ist ein Organisationsvertrag und stellt die Verfassung der Gesellschaft dar; er regelt die Rechte und Pflichten der Gesellschafter gegenüber der GmbH sowie zwischen ihnen. Sämtliche (auch zukünftige) Gesellschafter sind an die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages gebunden. Die Gesellschaft wird durch einen in notarieller Form zu beurkundenden Gesellschaftsvertrag errichtet (§ 4 Abs 3 GmbHG).

Der Satzung einer GmbH kommt im österreichischen Gesellschaftsrecht zentrale Bedeutung zu: Quantitativ im Hinblick auf die Anzahl bestehender und jährlich neu hinzukommender Gesellschaften, in qualitativer Hinsicht dadurch, dass der Vertrag die Grundlage für die Ausgestaltung der Verhältnisse während der gesamten Lebensdauer der GmbH ist. Diese Bedeutung, die der Gesellschaftsvertrag hat (zumindest jedoch haben sollte), spiegelt sich jedoch bei sehr vielen Gründungen nicht wieder: Dem Vertragsinhalt wird häufig zu wenig Aufmerksamkeit gewidmet. Die vorrangigen Bedürfnisse der (potenziellen) Gesellschafter liegen in einer schnellen Gründung sowie einer Kostenoptimierung („Die Gesellschaftsgründung muss schnell erledigt sein und darf nicht viel kosten.). Dazu kommt, dass zwischen den Gründern ohnehin alles klar ist. Im Regelfall ist nicht davon auszugehen, dass eine Gesellschaftsgründung erfolgt, wenn zwischen den Vertragspartnern in wesentlichen Punkten Dissens herrscht. Die Schwierigkeit eines zweckmäßigen, individuell ausgestalteten Gesellschaftsvertrages liegt darin, dass weniger die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Gründung abzubilden sind, sondern jene die sich in weiterer Folge entweder zwangsläufig ergeben (insbesondere das Ableben physischer Gründungsgesellschafter) oder eintreten können.

Die entscheidenden Fragen, die im Zuge der Verfassung des Gesellschaftsvertrages von den Gründungsgesellschaftern beantwortet werden sollten, sind insbesondere:

• Wir rasch wird es voraussichtlich zu planmäßigen Änderungen in der Gesellschafterstruktur kommen?
• In welchen Fällen soll der Grundsatz der freien Übertragbarkeit eines Geschäftsanteiles eingeschränkt werden?
• Wie wird der Wert eines Geschäftsanteiles ermittelt?
• Sollen sich alle oder einzelne Gesellschafter im Unternehmen der GmbH betätigen? In welcher Form und zu welchen Bedingungen?
• Wie wird die Geschäftsführung bestellt und abberufen? Welche (internen) Beschränkungen werden den Geschäftsführern im Rahmen ihrer Organfunktion auferlegt?
• Haben die Gesellschafter über die Leistung ihrer Stammeinlagen hinaus weitere Pflichten zur Finanzierung der GmbH? Wenn ja, in welchem Rahmen?
• Sollen die Rechte allfälliger Minderheitsgesellschafter über das gesetzliche vorgegebene Maß gestärkt werden?
• Welche Sanktionen werden bei Regelverstößen vereinbart? 
• Wer entscheidet im Falle von nicht gütlich beizulegenden Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern?

Der Gesellschaftsvertrag sollte für den jeweiligen Anlassfall „maßgeschneidert“ sein. Bei der Gesellschaftsgründung ist es meist leichter, ausgewogene Regelungen zu finden, weil bei vielen Regelungsbereichen noch nicht feststeht, in welcher „Rolle“ (etwa als ausscheidender oder als verbleibender Gesellschafter) einen Vertragspartner eine Regelung des Gesellschaftsvertrages treffen wird. Die Konsensbereitschaft ist insoweit bei der GmbH-Gründung ausgeprägter als bei nachträglichen Änderungen des Gesellschaftsvertrages. Dieser Grundsatz gilt insbesondere auch im Falle der Beteiligung von (nur) Familienmitgliedern. Das Konfliktpotenzial von Familiengesellschaften wird vielfach unterschätzt: Gesellschaftsrechtliche Probleme (die im Lebenszyklus einer GmbH nun einmal passieren können) werden häufig durch die familiäre Situation zusätzlich verschärft. 

Bei einer bereits eingetretenen Konfliktsituation ist eine Adaptierung des Gesellschaftsvertrages meist nur mehr schwer möglich, da eine bereits vorhandene gesellschaftsvertragliche Bestimmung oder eine eben nicht vorhandene Regelung häufig den einen Gesellschafter in einem bestehenden Konfliktfall begünstigt und den anderen benachteiligt, sodass ein Nachgeben des im konkreten Fall Begünstigten oft nicht zu erwarten ist. 

2. Zwingende Vertragsbestandteile

Der Gesellschaftsvertrag hat folgenden Mindestinhalt aufzuweisen (§ 4 Abs 1 GmbHG):

• Firma und Sitz der Gesellschaft
• Gegenstand des Unternehmens
• Höhe des Stammkapitals
• Betrag der von jedem Gesellschafter auf das Stammkapital zu leistenden Stammeinlage

Soll das Unternehmen auf eine gewisse Zeit beschränkt sein oder sollen den Gesellschaftern außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt werden, so bedürfen auch diese Bestimmungen der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag.

Die nachfolgenden relativ zwingenden Bestimmungen sind im Gesellschaftsvertrag zu vereinbaren, andernfalls entfalten sie keine absolute Wirkung gegenüber neu eintretenden Gesellschaftern:

• Vinkulierung von Geschäftsanteilen (§§ 8 Abs 2, 76 Abs 2 GmbHG)
• Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers nur aus wichtigem Grund (§ 16 Abs 3 GmbHG)
• Vereinbarung von Nachschüssen (§§ 72 ff GmbHG)
• Einräumung von Sonderrechten (§ 6 Abs 4 GmbHG)

3. Fakultative Regelungen

Das österreichische GmbH-Recht ist vorwiegend durch das Prinzip der Vertragsfreiheit geprägt. Neben den notwendig zu regelnden Essentialia des Gesellschaftsvertrages (§ 4 Abs 1 GmbHG) kommt den Gesellschaftern eine weitgehende Dispositionsbefugnis zur Regelung ihres Vertrages zu, soweit diese nicht Grundprinzipien des GmbH-Gesetzes verletzen. In diesem Zusammenhang ist grundlegend zwischen materiellen (auch „echten“ oder „korporativen“) und formellen (auch „unechten“ oder „nichtkorporativen“) Satzungsbestandteilen zu unterscheiden.

Unter materiellen Satzungsbestandteilen ist die Summe jener Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages zu verstehen, die einerseits den notwendigen (§ 4 Abs 1 GmbHG), aber auch den fakultativen Satzungsinhalt regeln und die anderseits die organisatorische Grundlage der Gesellschaft bilden; sie sind nicht nur von den Gründern, sondern von künftigen Gesellschaftern und Dritten zu beachten (vgl.OGH 3.11.2005, 6 Ob 231/05x). Die als Satzung im materiellen Sinn zu qualifizierenden kooperativen Regelungen sind nach deren Wortlaut und Zweck in ihrem systematischen Zusammenhang rein objektiv zu interpretieren (vgl. OGH 16.6.2011, 6 Ob 99/11v).

Materielle Satzungsbestandteile sind insbesondere: 

• Bestimmungen über die Einrichtung fakultativer Gesellschaftsorgane einschließlich der Regelung ihrer konkreten Kompetenzen;  
• die Einrichtung eines Schiedsgerichtes für Streitigkeiten, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben vgl. OGH 29.6.2006, 6 Ob 145/06a;
• die Kündigung, die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft und die damit im Zusammenhang geregelten Übernahmerechte; 
• Bestimmungen über die Übertragung von Geschäftsanteile; vgl. stellvertretend für mehrere OGH 3.11.2005, 6 Ob 231/05x;
• Festlegungen über bestimmte Anforderungen an die Eigenschaft der Gesellschafter; solche Anforderungen können sein die Zugehörigkeit zu einem Familienstamm oder einer bestimmten Berufsgruppe, ein bestimmtes Mindestalter, eine besondere fachliche Qualifikation, usw.
• vom Normalfall abweichende Regelungen zum Stimmrecht. Darunter fällt insbesondere eine unterschiedliche (prozentuelle) Gewichtung zwischen den übernommenen Stammeinlagen eines Gesellschafters und dem (größeren oder geringeren) Umfang seiner Stimmrechte (vgl hierzu insbesondere OGH 13.10.2011, 6 Ob 202/10i);
• die Weisungsfreistellung von Gesellschafter-Geschäftsführern; 
• die Bindung der Bestellung weiterer Gesellschafter-Geschäftsführer an die Zustimmung des vorhandenen; 
• ein (nicht entziehbares) Sonderrecht auf Geschäftsführung (OGH 16.6.2011, 6 Ob 99/11v); 
• die Festlegung organisatorischer Regeln im Zusammenhang mit der Teilung von Geschäftsanteilen; 
• rückwirkende Kapitalerhöhung durch einstimmigen Beschluss.

Bestimmungen in der Vertragsurkunde, die nicht zum materiellen Satzungsinhalt gehören, werden als formelle Satzungsbestimmungen bezeichnet; sie führen trotz Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag nicht zum Entstehen korporativer Rechte und Pflichten (z. B. Vereinbarungen mit Gesellschaftsdritten). Formelle Satzungsbestandteile sind im Ergebnis dadurch gekennzeichnet, dass es sich um Vereinbarungen handelt, die nicht die Gesellschaft, sondern bloß die Gesellschafter untereinander binden.

Zu den formellen Satzungsbestandteilen gehören: 

• ein zwischen den Gesellschaftern abgeschlossener Syndikatsvertrag;
• die Aufnahme von Aufgriffs–, Vorkaufs-, Options- oder Andienungsrechten zugunsten eines bestimmten Gesellschafters;
• Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, die den einen verpflichten, den anderen in bestimmter Weise zu begünstigen; 
• die Festlegung der Vergütung von Geschäftsführern und Aufsichtsratsmitgliedern (§ 50 Abs 2 GmbHG). 

Die Unterscheidung zwischen materiellen und formellen Satzungsbestandteilen ist von praktischer Bedeutung für

• die Rechtsstellung neu hinzutretender Gesellschafter: formelle Satzungsbestandteile entfalten ihre Wirkung nur zwischen den „Parteien“ und verpflichten künftige Gesellschafter grundsätzlich nicht;
• die Auslegung des Gesellschaftsvertrages: materielle Satzungsbestandteile sind objektiv auszulegen, während bei formellen Satzungsbestandteilen nach Maßgabe des § 914 ABGB die (subjektive) tatsächliche Absicht der Gründungsgesellschafter zu ermitteln ist; 
• die Abänderung der jeweiligen Satzungsbestandteile: Im Gegensatz zu materiellen Satzungsbestandteilen sind auf Formelle die Vorschriften über die Änderung des Gesellschaftsvertrages nicht anzuwenden. 

4. Grundsatz der Gestaltungsfreiheit 

Für GmbH-Gesellschaftsverträge gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Der Gesellschaftsvertrag kann etwa die Übertragung der Geschäftsanteile erschweren, er kann Bestimmungen über die Geschäftsführung, über das Stimmrecht usw enthalten.

Zulässig und häufig gebräuchlich sind folgende gesellschaftsvertragliche Regelungen:

• Einräumung eines Sonderrechts auf Geschäftsführung oder die Beschränkung der Abberufung des Gesellschafter-Geschäftsführers auf wichtige Gründe.
• Befristung der Geschäftsführerbestellung.
• Weisungsfreistellung von Geschäftsführern im Rahmen des betriebsgewöhnlichen Geschäftsbetriebes.
• Vereinbarung von Vorschlagsrechten oder Entsendungsrechten zur Bestellung von Geschäftsführern zu Gunsten bestimmter Gesellschafter(gruppen).
• Einräumung eines Rechtes zur Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern für Gesellschafter mit vinkulierten Geschäftsanteilen (§ 30c GmbHG).
• Der Gesellschaftsvertrag kann qualifizierte Beschlussmehrheiten bis zur Einstimmigkeit vorsehen (§ 39 Abs 1 GmbHG).
• Die Stimmrechtsregelung kann von der Kapitalbeteiligung abweichen; die Vereinbarung eines Mehrstimmrechts ist zulässig (§ 39 Abs 2 GmbHG).
• Die Gewinnverteilung kann von den (eingezahlten) Stammeinlagen abweichen.
• Die Vereinbarung von Vorzugsdividenden im Zuge einer asymmetrischen Gewinnverteilung ist zulässig (§ 82 Abs 2 GmbHG).
• Der Gesellschaftsvertrag kann bestimmte Geschäfte und Maßnahmen von einem zustimmenden Gesellschafterbeschluss abhängig machen (sog. genehmigungspflichtige Geschäfte) oder die  Zustimmung hierzu einzelnen Gesellschaftern vorbehalten.
• Gesellschaftsvertragliche Regelung über zusätzliche Überwachungs-, Beratungs- oder Weisungsorgane (Aufsichtsrat, Beirat, Gesellschafterausschuss).
• Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes für Gesellschafter.
• Vinkulierung von Geschäftsanteilen: Die Übertragung eines Geschäftsanteiles bedarf der Zustimmung der Gesellschaft.
• Vereinbarung von Vorkaufs- oder Aufgriffsrechten.
• Festlegung einer ausschlussähnlichen Abtretungsverpflichtung eines Gesellschafters bei Eintritt bestimmter Umstände.
• Ausweitung der Bucheinsichts-, Informations- und Kontrollrechte.
• Vereinbarung eines Kündigungsrechts.
• Gesellschaftsvertragliche Bestellung eines Gesellschafters zum Liquidator.
• Durch satzungsmäßige Sonderrechte kann sich ein Gesellschafter die Geschäftsführung oder die Stimmenmehrheit sichern. Auch der Ausschluss aus der GmbH kann geregelt werden.
• Regelung des Ausschlusses eines Gesellschafters bzw Vereinbarung von Abtretungspflichten für bestimmte Fälle.

Die Frage Wie weit reicht die Vertragsfreiheit? ist vor allem dann von Bedeutung, wenn es um Vertragsänderungen geht, nur der materielle Satzungsinhalt ist Inhalt der notariellen Form und der strengen Regeln der Satzungsänderungen (§§ 49 ff GmbHG). Die Organisation der Gesellschaft einschließlich der Grundlagen der Gesellschafterstellung kann nur durch echte Satzungsbestandteile geregelt werden. Die als Satzung im materiellen Sinn zu qualifizierenden korporativen Regelungen sind nach deren Wortlaut und Zweck in ihrem systematischen Zusammenhang objektiv zu interpretieren (vgl OGH 3.11.2005, 6 Ob 231/05x = GesRZ 2006, 35 = Ges 2006/3, 119). Korporative Regelungen sind solche, die nicht für derzeitige, sondern auch für künftige Gesellschafter und Dritte von Bedeutung sind. Umgekehrt sind Vereinbarungen mit Dritten niemals echte Satzungsbestandteile. Zwischen diesen beiden Positionen liegt der Bereich der indifferenten Bestimmungen, die echte Satzungsbestandteile sein können, aber nicht müssen. Insoweit besteht ein Gestaltungsspielraum der Gesellschafter, ihr Parteiwille entscheidet darüber, ob eine Vertragsregelung korporativer Satzungsbestandteil oder als bloß schuldrechtliche Regelung zu qualifizieren ist.

Unzulässige Regelungen. Es gibt aber auch Bestandteile des Gesellschaftsvertrages, die weder materieller noch formeller Natur sondern schlichtweg unzulässig sind oder mit Inhaltsmängel behaftet sind. 

Beispiele

Als unzulässig (und daher unwirksam), weil gegen zwingendes Recht verstoßend, werden unter anderen folgende Bestimmungen beurteilt: 

• die Abänderung der gesetzlichen Minderheitsrechte zum Nachteil der Minderheit; 
• die Verschlechterung von Minderheitsrechten; 
• die Herabsetzung des gesetzlichen Sorgfaltsmaßstabes der Geschäftsführung oder des Aufsichtsrates; 
• die Festlegung des Ortes der Generalversammlung durch die Geschäftsführung;
• sittenwidrige Beschränkungen des Stimmrechts (§ 39 Abs 2 GmbHG), 
• die Befreiung von der subsidiären Haftung für die Aufbringung des gesamten Stammkapitals (§§ 70 ff GmbHG); 
• die Einsetzung eines Schiedsgerichts im Falle der Beschlussunfähigkeit der Gesellschafter; 
• der entschädigungslose Verfall des Geschäftsanteiles bei Verletzung eines Wettbewerbsverbots zu Gunsten der übrigen Gesellschafter; 
• die Vereinbarung einer Gewinnbezugsgarantie; 
• der Verzicht auf die Notariatsaktform bei Abtretung von Geschäftsanteilen; 
• Übernahmepflichten im Fall einer Kapitalerhöhung, sofern nicht der Betrag bereits feststeht oder ein Höchstbetrag vereinbart ist (§ 72 Abs 2 GmbHG); 
• Beschränkungen der Klagemöglichkeit im Hinblick auf die Nichtigerklärung eines Gesellschafterbeschlusses; 
• die von der Mitgliedschaft losgelöste Übertragung des Stimmrechts auf einen Dritten oder auf einen Mitgesellschafter ( Stimmrechtsabspaltung) (OGH 13.10.2011, 6 Ob 202/10i).

Die als Satzung im materiellen Sinn zu qualifizierenden korporativen Regelungen sind nach deren Wortlaut und Zweck in ihrem systematischen Zusammenhang objektiv zu interpretieren. Eine Auslegungshilfe bietet auch eine Präambel. Eine Präambel wird zur Auslegung des Gesellschaftsvertragessowohl von den Gesellschaftern als auch – im worst case – vom Gericht herangezogen. Werden Feststellungen zum Vertragszweck getroffen, liegt es nahe, dass der Inhalt der Präambel als Geschäftsgrundlage anzusehen ist. Vor allem bei komplexeren Sachverhalten ist eine Präambel sinnvoll, sie sollte sich jedoch auf eine möglichst knappe Zusammenfassung des wirtschaftlichen Hintergrundes des Gesellschaftsvertrages beschränken. Die Präambel soll einem außenstehenden Dritten ein leichteres Verständnis für die Zielsetzungen der Gesellschafter ermöglichen. Zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages vgl weiterführend Fritz/Wildmoser/Koch, Mustersammlung zum GmbH-Recht I² – Gründung, Gesellschaftsverträge (2016) 19.

5. Obligatorische notarielle Form

Der Gesellschaftsvertrag (samt dessen Änderung vor Eintragung der GmbH in das Firmenbuch) sowie die Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft sind zwingend als Notariatsakt (§ 4 Abs 3 iVm § 3 Abs 2 GmbHG; § 52 NO) zu errichten.  Dem Formerfordernis nach § 4 Abs 3 wird auch durch Solennisierung einer Privaturkunde durch Mantelung gemäß § 54 NO entsprochen. Der Notariatsakt als öffentliche Urkunde mit einer erhöhten Beweiskraft dient vor allem der Beweissicherung und soll die Vorlage unrichtiger Urkunden unmöglich machen. Eine Verletzung der Notariatsaktpflicht führt zur absoluten Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages; die Eintragung der GmbH in das Firmenbuch heilt jedoch den Formmangel. Vorverträge zu formpflichtigen Rechtsgeschäften bedürfen der Form des Hauptvertrages. Der Abschluss eines Syndikatsvertrages unterliegt grundsätzlich keiner Formpflicht. 

Exit-Strategien für Streitigkeiten zwischen Gesellschafter-Geschäftsführern

Die gemeinsame Zweckverfolgung im Rahmen einer Gesellschaft (mit beschränkter Haftung) hat angesichts des personalistischen Charakters vieler GmbHs manches mit einer Ehe (oder vergleichbaren Formen einer Partnerschaft) zu tun. In Österreichs wird bereits jede zweite Ehe geschieden. Wenn man bedenkt, dass zusätzlich zu den bereits rund 150.000 GmbHs jedes Jahr rund 8.000 neue Rechtsträger hinzukommen, kann man sich vorstellen, dass nicht jede GmbH-Beziehung eine glückliche Beziehung ist. Dem Umgang mit eben solchen ist der heutige Beitrag in der GmbH-Ecke gewidmet.

1. Grundsätzliches

Wie gesagt: Ein Gesellschaftsverhältnis ist in gewisser Hinsicht wie eine Ehe oder Lebensgemeinschaft; es kann daher passieren, dass Gesellschafter nach einer gewissen Zeit zum Schluss kommen, dass man (persönlich, strategisch, im Hinblick auf bestimmte Arbeitsweisen und Gewohnheiten) doch nicht so gut zusammenpasst, wie alle Beteiligten es sich anlässlich der Gründung der Gesellschaft erhofft haben.

Eine gemeinsame unternehmerische Tätigkeit ist auch dann noch als erfolgreich zu bezeichnen, wenn man strukturiert und rasch auseinandergeht und die vereinbarten Lösungen von allen Beteiligten im Wesentlichen als fair empfunden werden. Hierzu gehört auch, dass die Betroffenen häufig nicht hundertprozentig zufrieden sind: Ohne ein Abgehen von Maximalforderungen, ohne Kompromissbereitschaft, ohne die Akzeptanz, Bedürfnisse des jeweils anderen zu verstehen und darauf auch einzugehen, werden tragfähige einvernehmliche Lösungen nicht erzielbar sein.

Jede gemeinsam paktierte Lösung kann auch außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffen werden. Der Gesellschaftsvertrag gibt hingegen dann den Rahmen vor, wenn zwischen den Vertragspartnern Dissens besteht.

2. Bereinigung der Gesellschafterstruktur – ein erster Überblick über die Gestaltungsmöglichkeiten

Ausgehend vom häufig anzutreffenden Wunsch, einen oder mehrere Gesellschafter zum Ausscheiden zu motivieren und die Gesellschaft in geänderter Zusammensetzung weiterzuführen, bestehen grundsätzlich folgende Gestaltungsmöglichkeiten:

• Entgeltliche Übernahme der Geschäftsanteile des ausscheidenden Gesellschafters außerhalb der gesellschaftsvertraglichen Regelungen nach den Grundsätzen rasche Entscheidung – rasche Durchführung – sofortige bzw. zeitnahe Entrichtung des Kaufpreises.
• Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch (mindestens) einen Gesellschafter und entgeltliche Übernahme dessen Geschäftsanteiles durch die verbleibenden Gesellschafter.

Wie so oft im Leben gibt es nicht nur schwarz oder weiß sondern auch Gestaltungsoptionen dazwischen. Unter Zugrundelegung der Tatsache, dass die überwiegende Zahl aller Meinungsverschiedenheiten die (operative) Geschäftsführung und weniger den Gesellschafterbereich betreffen, ist es auch möglich, dass

• die Beteiligungsverhältnisse unverändert bleiben;
• sich sämtliche gegenwärtige Geschäftsführer freiwillig zurückziehen und an ihrer Stelle ein weisungsfreies Management installiert wird, welches ausschließlich aus einschlägig fachlich versierten Personen besteht (Fremdgeschäftsführer), die nachweislich zu keinem Gesellschafter in einem Naheverhältnis stehen. 

3. Variante Ausscheiden eines Gesellschafters

Dieser Lösungsansatz wird von den Betroffenen sehr häufig präferiert, wobei folgende Schwierigkeiten auftreten können:

• Welcher Gesellschafter soll gehen?
• Es bestehen unterschiedliche Vorstellungen über den Wert des Geschäftsanteils des ausscheidenden Gesellschafters zwischen diesem und den zur Übernahme berechtigten übrigen Gesellschaftern (bzw. einem Dritten).

Für die Lösung, welcher Gesellschafter ausscheidet, stehen zwei wirksame Verfahren zur Verfügung:

• Die Gesellschafter geben bis zu einem zwischen ihnen zu vereinbarenden Zeitpunkt bei einem gemeinsam namhaft gemachten Notar in einem verschlossenen Kuvert ein konkretes Angebot ab, zu welchem Preis sie den Geschäftsanteil des anderen Gesellschafters (der anderen Gesellschaftergruppe) übernehmen. Diese Vorgangsweise wird in der Praxis vielfach auch als Sizilianische Eröffnung bezeichnet. Derjenige Gesellschafter, der den höheren Preis nennt, verbleibt in der Gesellschaft und hat den Geschäftsanteil des anderen Gesellschafters zu diesen Bedingungen in sein Eigentum zu übernehmen. Die näheren Details der Anbotslegung sind vorab (zweckmäßigerweise) notariell zu vereinbaren; dazu gehören jedenfalls
  • die Bezahlung des Kaufpreises innerhalb eines sehr kurzen Zeitraums;
  • die Haftungsfreistellung (bzw. Bewirkung der Enthaftung) des zur Abtretung verpflichteten Gesellschafters;
  • das Ausscheiden als Geschäftsführer; 
  • die Errichtung eines notariellen Abtretungsvertrages;
  • die Abgabe sämtlicher Erklärungen, die erforderlich sind, das ins Auge gefasste Ziel – die Bereinigung der Gesellschafterstruktur – rasch zu realisieren.

• Jener Gesellschafter, der in der GmbH verbleiben möchte (VP I) legt dem anderen Gesellschafter (VP II) ein verbindliches Angebot, welchen Kaufpreis er für die Übernahme des Geschäftsanteils von VP II zu zahlen bereit ist. Nach Erhalt dieses Angebotes kann VP II entweder seinen Geschäftsanteil an VP I veräußern oder verlangen, dass VP I seinen Geschäftsanteil zu dem von ihm genannten Preis an VP II abtritt. Durch dieses Verfahren – es wird auch als Gesellschafterduell bezeichnet – ist sichergestellt, dass der erstanbietende Gesellschafter kein unrealistisch (niedriges) Anbot abgibt, weil er nicht sicher sein kann, ob nicht er derjenige ist, der zu diesem („schlechten“) Kaufpreis seinen Geschäftsanteil zu verkaufen hat  und zum Ausscheiden aus der Gesellschaft verpflichtet ist.

Jener Gesellschafter, der zur Abtretung seines Geschäftsanteiles verpflichtet ist, scheidet auch als Geschäftsführer aus; das Gleiche kann auch für jene Geschäftsführer gelten, die zwar nicht direkt Gesellschafter, jedoch eindeutig dem zum Ausscheiden verpflichteten Gesellschafter beteiligungsmäßig bzw. verwandtschaftlich zuzurechnen sind (mittelbare Beteiligung).

Wird die Entscheidung getroffen, eines der beiden in den Grundzügen dargestellten Verfahren anzuwenden, so ist eine rasche Lösung garantiert. Von den Unwägbarkeiten des Bieterverhaltens des jeweils anderen Gesellschafters abgesehen, bieten diese Verfahren nur Vorteile; es wird eine finale Lösung im Hinblick auf eine veränderte – künftig friktionsfreiere – Gesellschafterstruktur erzielt. Die Endgültigkeit dieser Verfahren lässt manchmal Gesellschafter zögern, sie tatsächlich einzuleiten. Von diesem Personenkreis wird gelegentlich ein weiteres Lavieren und Taktieren bevorzugt; es leuchtet allerdings ein, dass durch solche Verhaltensweisen eine Lösung (weder einvernehmlich noch durch einseitig zu setzende Rechtshandlungen) nicht erzielt werden kann.

4. Wertermittlung eines abzutretenden Geschäftsanteils

Diskussionen ums liebe Geld begleiten uns durch unser ganzes Leben: Das fängt mit der Höhe des Taschengeldes an und hört bei der Frage auf, wer für die Begräbniskosten des (leider nicht vermögenden) Verwandten aufkommt. Richtig ums Geld geht es im Falle eines Gesellschaftsverhältnisses vor allem dann, wenn aus eben diesem ein Gesellschafter ausscheidet und sich seine (mehr oder weniger langjährige) Beteiligung so richtig vergolden möchte. In vielen Fällen lautet das Argument der verbleibenden, übernahmeberechtigten und auch übernahmewilligen Gesellschafter, „dass sich die Gesellschaft das nicht leisten kann.“ Insoweit wird häufig übersehen, dass der ausscheidende Gesellschafter nicht aus Gesellschaftsmitteln (das wäre im Hinblick auf das Verbot der unzulässigen Einlagenrückgewähr in rechtlicher Hinsicht eine buchstäbliche Katastrophe), sondern von den Gesellschaftern abzufinden ist.

Um eben Diskussionen über die Wertbemessung von GmbH-Geschäftsanteilen zu vermeiden, sehen viele Gesellschaftsverträge mangels einer anderen einvernehmlichen Regelung vor, dass der Übernahmepreis für den von einem abtretungswilligen Gesellschafter übernommenen Geschäftsanteil nach dem Fachgutachten KFS BW 1 des Fachsenat für Betriebswirtschaft und Organisation der Kammer der Wirtschaftstreuhänder ermittelt wird. Der Begriff Gutachten ist im gegebenen Fall wörtlich zu nehmen. Schon etwas weniger Gesellschaftsverträge enthalten Regelungen darüber, durch wen die Ermittlung des vom gesamten Unternehmenswert abgeleiteten Geschäftsanteilswerts zu erfolgen hat und welcher Zeitrahmen hierfür zur Verfügung steht.

Paradoxerweise ist es vielfach so, dass bloße Gesellschafter (also jene ohne Geschäftsführungsbefugnis) dem steuerlichen Vertreter der Gesellschaft nicht hundertprozentig trauen. Begründet wird dieses Unbehagen (im Hinblick auf eine Neutralität in der Sache selbst) damit, dass die Geschäftsführer in vielfältigen Kontakt mit dem Steuerberater stehen. Insoweit tut man häufig sowohl den Kollegen als auch den Geschäftsführern unrecht: Zur sorgfältigen Geschäftsführung (§ 25 Abs. 1 GmbHG) gehört nun einmal auch der Kontakt mit dem Steuerberater; und für diesen ist eben der Geschäftsführer als gesetzliches Vertretungsorgan der Gesellschaft Ansprechpartner und nicht irgendein Gesellschafter.

Nachdem häufig auch dem steuerlichen Vertreter des jeweils anderen (Firmen-) Gesellschafters nicht die erforderliche Neutralität im Hinblick auf die Erstellung des Bewertungsgutachtens zugebilligt wird, empfiehlt sich folgende Vorgangsweise: 

• Es wird aus dem Kreise der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Fachgebiet Unternehmensbewertung und Ertragswertberechnung ein Experte einvernehmlich ausgewählt, der schriftlich erklärt, 
  • weder mit den Gesellschaftern noch mit deren steuerlichen Vertretern in beruflichem / privatem Kontakt zu stehen;
  • in der Bewertungscausa völlig unbefangen und bei der Berechnung des Unternehmenswertes neutral zu sein.

• Dem Gutachter werden sämtliche von ihm angeforderte Unterlagen zur Verfügung gestellt.

• Im Falle von Fragen sind diese vom Gutachter vorab allen Gesellschaftern (bzw. Gesellschaftergruppen) zu übermitteln; die Beantwortung der Fragen erfolgt öffentlich im Beisein der Gesellschafter sowie ihrer jeweiligen steuerlichen Vertreter.

• Während der gutachterlichen Ermittlung des Unternehmenswertes gibt es zwischen den Gesellschaftern (und ihren [steuerlichen] Vertretern) keine Kommunikation.

• Das Bewertungsgutachten ist vom Sachverständigen allen Gesellschaftern gleichzeitig zu übermitteln. Es ist für alle Beteiligten verbindlich, wenn nicht von einem Gesellschafter eine mündliche Erörterung beantragt wird.

• Im Zuge dieser Erörterung können von den Gesellschaftern – vor allem jedoch von deren Beratern – Bedenken zu einzelnen Punkten des Gutachtens vorgebracht und Fragen an den Sachverständigen gerichtet werden. Im Falle berechtigter Einwände, wird das Verfahren ab v. einmal wiederholt. Danach, wenn keine mündliche Erörterung verlangt wird bzw. im Zuge derselben sämtliche Fragen vom Sachverständigen beantwortet wurden, ist der nach dem Fachgutachten KFS BW 1 ermittelte Unternehmenswert für alle Beteiligten verbindlich.

Wird das Verfahren wie hierin den Grundzügen dargestellt, durchgeführt, gibt es keinen Anlass dafür, dass irgendein Beteiligter den extern ermittelten Unternehmenswert in Zweifel zieht. Denkbar wäre auch, dass zwei unabhängige Sachverständige nach den vorgenannten Bestimmungen beauftragt werden und der Mittelwert der beiden Gutachten der maßgebliche Kaufpreis ist. Die Kosten der externen Gutachtenserstellung werden von den von der Geschäftsanteilsabtretung betroffenen Gesellschaftern jeweils zur Hälfte übernommen.

Grundsätzlich könnte einem am Verfahren Beteiligten nach Vorliegen des Bewertungsgutachtens zugebilligt werden, von seiner Verkaufs- bzw. Erwerbsabsicht zurück zu treten (etwa, weil der gutachterlich ermittelte Kaufpreis als zu hoch / zu gering erachtet wird); von dieser Gestaltungsoption ist eher abzuraten, weil in diesem Fall der als unbefriedigend erachtete Status Quo prolongiert wird.

Besteht Einigkeit über das in diesem Punkt in den Grundzügen beschriebenen Verfahren, so wird empfohlen, diese in einer notariellen Vereinbarung entsprechend praxistauglich unter Festlegung des Zeithorizonts rechtsverbindlich zu bekräftigen. Als Zwischenresümee ist festzuhalten, dass eine Bereinigung der Gesellschafterstruktur durch Ausscheiden eines Gesellschafters unabhängig von gesellschaftsvertraglich vereinbarten Fristen und Wegen jederzeit, verhältnismäßig rasch und mit den gleichen Wirkungen für alle Beteiligten möglich ist.

5. Variante Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses

Gelingt den Gesellschaftern keine einvernehmliche Regelung im Sinne der obigen Ausführungen in Punkt 3. (womit nach Ansicht des Gefertigten eine große Chance vertan wäre), so ist jeder Gesellschafter berechtigt, die Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses nach den hierfür (hoffentlich) im  Gesellschaftsvertrag vereinbarten Bestimmungen zu erklären.

Jeder Gesellschafter ist demnach berechtigt, das Gesellschaftsverhältnis zum Ende eines Geschäftsjahres (= Bilanzstichtag = 31. Dezember) – unter Einhaltung einer gesellschaftsvertraglich vereinbarten Kündigungsfrist (sehr häufig beträgt diese sechs Monate) durch eingeschriebenen Brief an die übrigen Gesellschafter zu kündigen. Der kündigende Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft aus und ist verpflichtet, seinen Geschäftsanteil den übrigen Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Stammeinlagen zueinander anzubieten. Diese Vertragsregelung ist gleichermaßen üblich wie zweckmäßig.

Mindestens einer der übrigen Gesellschafter hat innerhalb eines bestimmten Zeitraumsnach Erhalt der Kündigung zu erklären, dass er den Geschäftsanteil des kündigenden Gesellschafters übernimmt; zu einer solchen Übernahme besteht allerdings weder eine gesetzliche noch vertragliche Verpflichtung. Übernimmt keiner der verbleibenden Gesellschafter den Geschäftsanteil des Kündigenden, so ist die Gesellschaft mit dem Ende der Kündigungsfrist verpflichtend aufzulösen. Diese (vielfach unerwünschte) Rechtsfolge lässt sich nur mehr dadurch vermeiden, in dem die verbleibenden Gesellschafter doch noch den Geschäftsanteil des kündigenden Gesellschafters übernehmen und bezahlen.

6. Änderungen innerhalb der Geschäftsführung

Im Falle permanenter Meinungsverschiedenheiten ist es häufig so, dass die operative Geschäftsführung durch kein allzu harmonisches Bild gekennzeichnet ist. Wenn nunmehr die streitenden (bzw. sich blockierenden) Geschäftsführer aus dem gesetzlichen Vertretungsorgan der GmbH ausscheiden und ihre Funktion ein Fremdgeschäftsführer (dies im engsten Sinne des Wortes) übernimmt, so würde ein wesentliches Spannungsfeld – das miteinander Arbeiten  an der unternehmerischen Front – wegfallen.

Sofern sich die Gesellschafter mit einer Fremdgeschäftsführung überhaupt anfreunden können (hierzu ist ein ausgeprägtes Problembewusstsein und eine kritische Selbstreflexion erforderlich), gilt es, diesen aus allen möglichen Spannungsverhältnissen und allfälligen Blockaden auf Gesellschafterebene herauszuhalten. Es empfiehlt sich daher

• der Abschluss eines befristeten Anstellungsvertrages;
• eine Weisungsfreistellung im Rahmen des betriebsgewöhnlichen Geschäftsbetriebes;
• die Einrichtung eines Aufsichtsrats als dienstrechtlichen Ansprechpartner des Geschäftsführers.

Zentrale Aufgabe eines Aufsichtsrats ist die Überwachung der Geschäftsführung. Es ist denkbar, dass jeder Gesellschaftergruppe ein Entsendungsrecht für ein Aufsichtsratsmitglied zukommt, und diese beiden einvernehmlich eine dritte Person wählen, der die Funktion des Aufsichtsratsvorsitzenden obliegt. Bei den diesbezüglichen Überlegungen wird davon ausgegangen, dass die meisten österreichischen GmbHs über keinen Betriebsrat verfügt und sohin die Voraussetzungen für eine drittelparitätische Mitwirkung der Belegschaftsvertretung im Aufsichtsrat nicht vorliegen.

Einem allfälligen Einwand, dass durch die Einrichtung eines Aufsichtsrats der Gesellschaft höhere Kosten entstehen, ist entgegen zu halten, dass dieses Gestaltungsmodell dazu dienen kann, die Reibungsflächen innerhalb der Geschäftsführung zu beheben, ohne dass es dadurch zu einer Änderung der Beteiligungsverhältnisse mit allen damit verbundenen (finanziellen) Folgen kommt.

Wie sinnvoll ist ein Beirat bei einer GmbH?

Obwohl das österreichische Gesellschaftsrecht den Begriff Beirat gar nicht kennt, ist ein solcher bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung durchaus häufig anzutreffen. Genaue Zahlen, wie viele GmbHs einen Beirat eingerichtet haben, sind mangels Firmenbucheintragung dieses freiwilligen Organs nicht verfügbar. Der süße Duft der Nichtpublizität schmeckt manchen Entscheidungsträgern offenbar so gut, dass vielfach ein Beirat, dessen Aufgabenbereich nicht klar definiert ist, einem Aufsichtsrat mit seinen im Gesetz eindeutig geregelten Pflichten vorgezogen wird. 

1. Einführung

Das österreichische Gesellschaftsrecht kennt prinzipiell drei Organisationsebenen für eine Gesellschaft im Allgemeinen und juristische Person im Besonderen:

• die (Herrschafts-)ebene der Gesellschafter
• die Leitungsebene sowie
• die Überwachungs- und Beratungsfunktion

Während es die beiden erstgenannten Organisationsebenen bei jeder Gesellschaftsform gibt, ist Einrichtung eines Aufsichtsrats als dritte Ebene grundsätzlich nur bei einer AG unbeschadet vom Umfang des Geschäftsbetriebes zwingend. Bei einer GmbH ist ein Aufsichtsrat nur in vergleichsweise wenigen Fällen obligatorisch (vgl. § 29 GmbHG). Den Gesellschaftern kleinerer und mittlerer Unternehmen steht es daher frei, eine dritte Ebene in die Organisationsverfassung ihrer Gesellschaft vorzusehen. Neben der insoweit gesellschaftsvertraglich zulässigen Errichtung eines weiteren Organs – also etwa auch eines (gesetzlich nicht zwingenden) Aufsichtsrats – kann ein Beirat auch schuldrechtlich errichtet werden.

Der Beirat ist ein Organ, dass als Bestandteil einer strategischen Unternehmensorganisation sowohl für langjährig bestehende Gesellschaften mit beschränkter Haftung als auch für gegründete Rechtsträger in Frage kommt.

Wesentliche Gründe für die Errichtung eines Beirates sind

• der Know How Transfer durch die Fachkompetenz Dritter, welcher mit einer Beratung der Geschäftsführung verbunden ist;
• die Übertragung von an sich den Gesellschaftern zustehenden Aufgaben;
• die Reduzierung von Konfliktpotenzial im Kreise der Gesellschafter, insbesondere in Familiengesellschaften und / oder im Falle der Bildung von Gesellschaftergrzppme:
• die Begleitung von unternehmerischen Strukturänderungen (zB Generationenwechsel);
• eine Ausgleichsfunktion zwischen Gesellschafterinteressen und der Geschäftsführung

Selbstverständlich kann argumentiert werden, dass der finanzielle Aufwand gegen die Errichtung eines Beirates spricht. Im Gegensatz zu Deutschland sind allerdings in Österreich die meisten Beiratsmitglieder unentgeltlich tätig. Die Kosten für die Verwaltung des Beirates (Vor- und Nachbereitung von Zusammenkünften, Protokollübermittlung, usw.) sollten dann kein entscheidendes Kriterium gegen seine Errichtung sein. Nach dem Motto was nichts kostet, ist nichts wert, empfiehlt sich allerdings in Abhängigkeit vom Tätigkeitsumfang der Beiratsmitglieder die Festlegung einer angemessenen Vergütung.  

2. Die Errichtung des Beirates

In den meisten Fällen wird ein Beirat durch eine gesellschaftsvertragliche Regelung entweder anlässlich der Gesellschaftsgründung oder zu einem späteren Zeitpunkt durch Satzungsänderung vereinbart. Denkmöglich ist es auch, den Beirat durch schuldvertragliche Vereinbarung mit den einzelnen Beiratsmitgliedern zu errichten. Nachdem in diesem Fall die Beiratsmitglieder außerhalb der gesellschaftsvertraglichen Organisationsregeln tätig werden, können ihnen ausschließlich Beratungsaufgaben gegenüber anderen Gesellschaftsorganen übertragen werden.

Jede Kompetenzübertragung führt zu einer Änderung der Organisationsverfassung der Gesellschaft. Aus diesem Grund ist sowohl die Errichtung des Beirates als solchen als auch die vorgesehenen Aufgaben und Kompetenzen sowie die die Stellung der Beiratsmitglieder betreffenden grundsätzlichen Regeln (Bestellungsmodus, Rechte, Pflichten, usw.) gesellschaftsvertraglich – zumindest in den Grundzügen – gesellschaftsvertraglich zu vereinbaren. Die innere Ordnung des Beirates sollte hingegen zweckmäßigerweise in einer Geschäftsordnung geregelt sein.

3. Kompetenzübertragung auf den Beirat und ohne Grenzen

Durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag dürfen Kompetenzen auf einen Beirat übertragen werden, wenn

• die Gesellschafter die jeweilige Zuständigkeit 
• im Rahmen der ihnen grundsätzlich zustehenden Vertragsfreiheit
• auf ein anderes Organ der Gesellschaft verlagern dürfen und
• dieser Kompetenzübertragung keine zwingenden gesellschaftsrechtlichen Schranken entgegenstehen.

Die bei allen Gesellschaftsformen bestehenden (präventiven) Kontrollrechte dürfen den Gesellschaftern nicht entzogen werden; die Gesellschafter dürfen sich letztlich nicht selbst entmachten. Wird dieser Rahmen beachtet, kann ein Beirat bedenkenlos mit Nichtgesellschaftern besetzt und diesem sogar die Mehrheit der Beiratssitze eingeräumt werden. Nach meiner Einschätzung ist dies vielfach sogar der primäre Grund für die Errichtung eines Beirats, um mit der fachlichen (und persönlichen) Kompetenz Dritter allfällige Defizite des Unternehmens auszugleichen.

Die Zuständigkeiten des Beirates können sich mit jenen der Gesellschafter, des Aufsichtsrats und der Geschäftsführer überschneiden, dürfen aber nicht in die gesetzlichen Mindestkompetenzen dieser Organe eingreifen (vgl. Schmidsberger, Gestaltung von GmbH-Verträgen [20011] 31). Üblicherweise werden dem Beirat – ausgehend von der jeweiligen individuellen Ausgangssituation – aus dem nachfolgenden Katalog einzelne Zuständigkeiten übertragen:

• die Beratung der Geschäftsführung und der Gesellschafter;
• das Zustimmungsrecht zu einzelnen Geschäften und Maßnahmen;
• das Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern in einzelnen Bereichen (der Umstand, dass ein solches Weisungsrecht nach überwiegender Meinung zulässig ist, heißt nicht, dass es auch sinnvoll ist);
• eine verbindliche Entscheidung im Falle von Meinungsverschiedenheiten zwischen Geschäftsführern, ob eine bestimmte Maßnahme erfolgen soll oder nicht;
• die Ausarbeitung eines Vorschlages für die zur Gewinnverteilung;
• der Abschluss von Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern;
• das Recht auf Einberufung einer Generalversammlung;
• die Einforderung von Einzahlungen auf die Stammeinlagen;
• die Entscheidung ob und wem Prokura oder Handlungsvollmacht erteilt werden darf;
• die Zustimmung zur Übertragung  von Geschäftsanteilen, der Einräumung eines Fruchgenussrechtes, einer Verpfändung sowie allfälliger sonstiger Belastungen;
• die Funktion des Schiedsrichters, Schiedsgutachters oder Mediators.

Es ist im Einzelfall kritisch zu evaluieren, welche Kompetenzen im welchem Umfang einem Beirat eingeräumt werden sollen. Die folgenden Entscheidungen bzw. Maßnahmen fallen jedoch in die zwingende Kompetenz der GmbH-Gesellschafter und dürfen dem Beirat deshalb nicht zugewiesen werden:

• Änderungen des Gesellschaftsvertrages
• Beschlussfassung über eine Umgründung der GmbH
• Beschlussfassung über die Verwertung des Gesellschaftsvermögens im Ganzen
• Einforderung und Rückzahlungen von Nachschüssen
• Auflösung der Gesellschaft
• Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern und Liquidatoren
• Wahl und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern
• Prüfung und Genehmigung des Jahresabschlusses
• Verteilung des Bilanzgewinnes
• Entlastung der Geschäftsführung sowie eines allfälligen Aufsichtsrates
• Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder sowie die Bestellung eines Prozessvertreters – zu welchem allerdings auch ein Beiratsmitglied bestellt und ihm die selbständige Klageführung übertragen werden kann.
• In den ersten zwei Jahren nach dem Entstehen der GmbH die Genehmigung von Nachgründungsverträgen. 

Die Errichtung eines Beirates ist jedoch dann unzulässig, wenn dadurch die Arbeitnehmermitbestimmung unterlaufen wird. Eine solche Umgehung ist dann anzunehmen, wenn bei einer GmbH, bei der eine Belegschaftsvertretung eingericht ist, dem Beirat die Aufgabe zukommt, die Mitglieder der Geschäftsführung zu überwachen (vgl. hierzu eindeutig OGH 27.9.2006, 9 Ob A 130/05 s mit Urteilsanmerkung Fritz, Beirat oder doch Aufsichtsrat … das ist hier die Frage; Aufsichtsrat aktuell 1/2007, 13f). 

Ein Beirat kann neben einem Aufsichtsrat bestehen. In einem solchen Fall wird – von einem reinen Honoratiorenbeirat abgesehen – die Aufgabe des Beirates üblicherweise in der Beratung der Gesellschafter und Geschäftsführung liegen, währenddessen dem Aufsichtsrat die Überwachung der Geschäftsführung zukommt. Ein Nebeneinander Aufsichtsrat und Beirat hat sich in den mir bekannten Fällen nicht bewährt und war vielfach die Quelle von Zuständigkeitsstreitigkeiten zwischen den Mitgliedern dieser beiden Organe. Eine detaillierte Geschäftsordnung des Beirates wäre bei einem Nebeneinander jedenfalls unerlässlich. Dem Beirat kann in einem solchen Fall auch die Ausübung von Zustimmungsvorbehalten oder Weisungsrechten übertragen werden.

4. Die Bestellung der Beiratsmitglieder

Im Gesellschaftsvertrag ist die Art der Bestellung der Beiratsmitglieder festzulegen. Neben der Bestimmung eines oder mehrerer Beiratsmitglieder im Gesellschaftsvertrag als Sonderrecht einzelner Gesellschafter(gruppen) kommen nachfolgende Bestellungsformen in Frage.

• durch Wahl der Generalversammlung; dies ist in der Unternehmenspraxis der häufigste Fall;
• durch die Ausübung von einzelnen Gesellschaftern (bzw. Gesellschafterstämmen) eingeräumten Entsendungsrechte. Die Gesellschafter können – je nach Ausgestaltung dieses Sonderrechtes – einen gesellschaftsfremden Dritten, Mitgesellschafter oder sich selbst in den Beirat entsenden;
• durch andere Gesellschaftsorgane, soweit es sich nicht um die (zu überwachende) Geschäftsführung handelt. Bei dieser in der Praxis nicht üblichen und auch nicht empfehlenswerten Vorgangsweise geht der Bestellungsakt also nicht direkt von der Generalversammlung oder einem einzelnen Gesellschafter aus;
• durch Bestimmung des Beirats selbst. Eine solche Kooptierung wäre dann denkbar, wenn bei einer geraden Anzahl von durch Familienstämme entsandten Beiratsmitglieder diese für die Zuwahl eines neutralen Dritten sorgen sollen.

Im Zusammenhang mit der Festlegung des Bestellungsmodus sind von den Gesellschaftern auch Regelungen für den Fall einer Verhinderung von Beiratsmitgliedern zu vereinbaren. Eine gerichtliche Bestellung von Beiratsmitgliedern ist nicht möglich.

5. Gedanken zum richtigen Beiratsmitglied

Auswahl. Damit der Beirat die ihm übertragenen Aufgaben erfüllen kann, ist seine Besetzung mit geeigneten Personen von entscheidender Bedeutung. Hat sich die Zusammensetzung des Beirats bewährt, können die Beiratsmitglieder beliebig oft wieder bestellt werden, sofern kein Hinderungsgrund (z.B. das Erreichen einer gesellschaftsvertraglich vereinbarten Altersgrenze) entgegensteht. Gilt es hingegen einen Beirat neu zu besetzen, sollten sich die Gesellschafter über die gewünschte Person entweder einvernehmlich im Klaren sein oder – für einen noch nicht abschließend konkretisierten Personenkreis – ein Anforderungsprofil in fachlicher und persönlicher Hinsicht konzipieren.

Rechte und Pflichten. Keine Frage: der Beirat lebt durch seine Mitglieder. Deren Aufgaben und die hieraus resultierenden Pflichten sind abhängig, von den Kompetenzen, die dem Beirat von den Gesellschaftern übertragen wurden Mitgliedern eines Beratungsbeirates kommt die Pflicht zu, die geschuldeten Beratungsleistungen zu erbringen. Das Mitglied eines in der Unternehmenspraxis am häufigsten eingerichteten Beratungs- und Kontrollbeirates ist zusätzlich auch für die Kontrolle der Geschäftsführung in dem sich aus der Kompetenzübertragung auf den Beirat ergebenden Umfang verantwortlich. 

Neben diesen konkret mit der Aufgabenstellung zusammenhängenden Pflichten, schuldet jedes  Beiratsmitglied auch die mit der Übernahme des Amtes verbundenen Aufgaben (z. B. Teilnahme an Beiratssitzungen). Der Vorsitzende des Beirates schuldet darüber hinaus eine adäquate Organisation dieses fakultativen gesellschaftlichen Organs.

Die ihm übertragenen Aufgaben hat das Beiratsmitglied mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Organmitgliedes zu erfüllen. In Abhängigkeit vom konkreten Umfang der übertragenen Aufgaben hat jedes Beiratsmitglied also mindestens die Kenntnisse und Fähigkeiten eines durchschnittlichen Beiratsmitgliedes für die konkreten Aufgabenstellungen mitzubringen. Jedem Beiratsmitglied obliegen die höchstpersönlichen Mitwirkungs-, Verschwiegenheits- und Treuepflichten; es darf insbesondere keine Kollision mit eigenen wirtschaftlichen Interessen vorliegen.

Neben diesen Pflichten kommen jedem Beiratsmitglied vor allem das Recht auf Teilnahme am Beiratsleben (Sitzungsteilnahme, Übermittlung der für die Ausübung des Stimmrechtes maßgeblichen Informationen, usw.) zu. Jedem Mitglied kommt zumindest ein Ersatz für die mit der Ausübung der Beiratstätigkeit verbundenen Barauslagen zu. 

Haftungsfragen. Nach meiner persönlichen Einschätzung ist einer der Gründe, warum die nicht öffentliche Beiratsfunktion einer im Firmenbuch ersichtlichen Mitgliedschaft im Aufsichtsrat vorgezogen wird, der Irrglaube, dass einem Beiratsmitglied nichts passieren kann. Jedes Beiratsmitglied hat die ihm übertragenen Aufgaben sorgfältig zu erledigen, da es andernfalls eine Pflichtverletzung begeht. Entsteht der Gesellschaft durch ein rechtswidriges schuldhaftes Verhalten des Beirats ein Schaden, sind die Beiratsmitglieder grundsätzlich ersatzpflichtig.. Es ist schon klar und auch gut so, dass die Gesellschafter hiervor im Regelfall zurückschrecken werden (vor allem auch dann, wenn die Beiratsmitglieder nicht [angemessen] vergütet werden). Diese Zurückhaltung wird jedoch für den Insolvenzverwalter nicht gelten. Es ist daher durchaus üblich, dass sämtliche Beiratsmitglieder von einer von der Gesellschaft abgeschlossenen (und bezahlten!) directors & orders-Versicherung umfasst sind.

6. Beendigung der Beiratsfunktion

Die Bestellung eines Beiratsmitgliedes endet im Regelfall – vorbehaltlich einer erneuten Berufung durch die Generalversammlung bzw. abermaligen Entsendung – mit Ablauf der vereinbarten Amtsperiode. Abweichende Regelungen, etwa eine Amtsausübung bis zur Berufung eines neuen Beiratsmitgliedes,  sind zulässig. Die Amtsniederlegung eines Beiratsmitgliedes ist ebenso wie die Abberufung durch die Generalversammlung aus wichtigen Gründen möglich; diese wechselseitigen wichtigen Gründe sollten zweckmäßigerweise vor Beginn der Amtsausübung konkretisiert werden.