Die Vermeidung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung von GmbH-Geschäftsführern durch die richtige Bestellung von verantwortlichen Beauftragten

Die Ausgangslage für das heutige Thema der GmbH-Ecke ist unspektakulär: Anton Alber ist Geschäftsführer einer GmbH mit Sitz in Innsbruck sowie einer im Firmenbuch eingetragenen Zweigniederlassung in Wien. Darüber hinaus ist die Gesellschaft in 15 Betriebsstätten österreichweit tätig. Anton Alber ist daher an insgesamt 17 Standorten für die Einhaltung verschiedenster Verwaltungsvorschriften verantwortlich. Nachdem auch ein außergewöhnlich tüchtiger Geschäftsführer nicht überall gleichzeitig sein kann, stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls wie die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit übertragen werden kann.

1. Das Konzept der verwaltungsstrafrechtlichen Haftung

Die Verantwortlichkeit von GmbH-Geschäftsführern umfasst sämtliche Tätigkeitsbereiche des gesellschaftlichen Unternehmens, und zwar sowohl in räumlicher als auch in sachlicher Hinsicht. Für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen haften ab ihrer Eintragung im Firmenbuch (VwGH 26.1.1996, 95/02/0243) grundsätzlich die zur Vertretung nach außen berufenen natürlichen Personen (§ 9 Abs 1 VStG), im Falle einer GmbH also in erster Linie die Geschäftsführer ab dem Zeitpunkt ihrer Bestellung. 

Der zentralen Bestimmung des § 9 Abs 1 VStG liegt das Konzept zu Grunde, 

• dass ein (GmbH-)Geschäftsführer dafür bestraft wird,
• weil er es verabsäumt hat, als Vertreter der Gesellschaft alles ihm zumutbare und mögliche zu unternehmen,
• um zu verhindern, dass der unmittelbare Täter eine Verwaltungsstraftat begeht (VwGH 4.9.2006, 2003/09/0096).

Besteht die Geschäftsführung der Gesellschaft aus mehreren Personen, so trifft die Verantwortung sämtliche Organmitglieder gemeinsam (VwGH 5.7.2012, 2010/09/0062). Die Haftung des nicht ressortzuständigen Geschäftsführers entfällt in jenen Fällen, in denen er nachweisen kann, dass hinsichtlich seiner Person kein Verschulden vorliegt. Die GmbH-Geschäftsführer trifft die Pflicht, für ein ausreichendes dichtes und hinlänglich organisiertes Netz von ihrerseits wieder überwachten Aufsichtsorganen zu sorgen (VwGH 10.10.2004, 2004/03/0269). 

Im Verwaltungsstrafverfahren genügt es nicht, dass die Geschäftsführer das Vorhandensein eines Kontrollsystems behaupten. Es muss im Einzelnen dargelegt werden, was im gesellschaftlichen Unternehmen getan wurde, um die Einhaltung der Vorschriften zu gewährleisten und wie das Kontrollsystem tatsächlich funktionieren sollte (VwGH 10.10.2004, 2004/02/0269). Das Kontrollsystem muss so gestaltet sein, dass 

• es unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lässt;
• die Möglichkeit des nicht gesetzeskonformen Verhaltens von Mitarbeitern (auch trotz allfälliger Weisungen) als durchaus wahrscheinlich anzunehmen ist;
• es für Mitarbeiter keine Anreize zur Begehung von Verwaltungsübertretungen schafft; und
• entsprechende Sanktionsmechanismen für den Fall festgestellter Verstöße vorgesehen sind.

Nur wenn ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet ist, kann ein Geschäftsführer sein mangelndes Verschulden erfolgreich glaubhaft machen (VwGH 24.5.2012, 2010/03/0056). Er hat demnach auch zu beweisen, dass er es bei der Auswahl und Überwachung der von ihm beauftragten Personen nicht an der pflichtgemäßen Sorgfalt hat fehlen lassen (VwGH 29.6.2011, 2007/02/0358). Die Geschäftsführer haften daher im Regelfall für ein Auswahl- und ein Überwachungsverschulden (VwGH 17.6.2004, 2002/03/0200).

2. Verwaltungsstrafrechtliche Haftungsvermeidungsstrategien 

GmbH-Geschäftsführer sind gemäß § 9 Abs 2 VStG berechtigt und – soweit es sich zur Sicherstellung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist – auf Verlangen der Behörde oder auf Grundlage sondergesetzlicher Bestimmungen verpflichtet, durch Gesamtvertretung

• entweder aus ihrer Mitte 
  • eine oder mehrere Person(-en) zum verantwortlichen Beauftragtem zu bestellen,
  • dem für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich (z. B. Zentrale, Betriebsstätte, Baustelle) oder sachlich (z. B. Fuhrpark) abgegrenzte Bereiche die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt;
• oder sonstige Personen, die nicht GmbH-Geschäftsführer sind (zum Beispiel Prokuristen), für bestimmte, räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens zu verantwortlichen Beauftragten zu bestellen, denen die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt.

Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten kann nicht nur freiwillig, sondern auch auf Verlangen der zuständigen Behörde erfolgen; die Aufforderung hierzu ist an alle Geschäftsführer zu richten. Für den betroffenen Geschäftsführer führt die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten zu keinem Zuwachs an Verantwortung; er hätte diese ohnehin (§ 9 Abs 1 VStG). Allerdings bewirkt seine Bestellung eine Verantwortlichkeitsentlastung für die anderen zur Vertretung nach außen berufenen Personen.

Die zur Vertretung nach außen berufenen GmbH-Geschäftsführer haften also nicht, wenn sie verwaltungsstrafrechtliche Beauftragte bestellt haben (§ 9 Abs 2 VStG). Bereits durch die ordnungsgemäße Bestellung kommt es zum Wechsel der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit: dem verantwortlichen Beauftragten obliegt grundsätzlich die Haftung für den abgegrenzten Bereich einschließlich die Einhaltung der dafür bestehenden Vorschriften und Erfüllung allfälliger durch Bescheid aufgetragener Auflagen.

Die Bestellung von mehreren verantwortlichen Beauftragten für den gleichen Zuständigkeitsbereich ist unzulässig (VwGH 30.3.2006, 2004/15/0022). Der verantwortliche Beauftragte muss über eine entsprechende Anordnungsbefugnis verfügen, 

• die es ihm ermöglicht, 
• das Verhalten der Mitarbeiter in dem Ausmaß an Stelle der GmbH-Geschäftsführer zu beeinflussen, 
• als er dies in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht zu verantworten hat.

Trotz der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten bleibt die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung von GmbH-Geschäftsführern für Gesetzesübertretungen bestehen (§ 9 Abs 7 VStG), wenn

• sie die Tat vorsätzlich nicht verhindert haben;
• sie diese wissentlich geduldet haben oder
• die verantwortlichen Beauftragten aus dem Kreise der Mitarbeiter nicht sorgfältig genug ausgewählt wurden;
• die Verletzung der Verwaltungsvorschrift auf eine konkrete Weisung der Geschäftsführung zurückzuführen ist, die dem verantwortlichen Beauftragten die Einhaltung der betreffenden Verwaltungsvorschriften unzumutbar gemacht hat.

3. Voraussetzungen und Wirksamkeit der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten

Verantwortlicher Beauftragter in beiden Fällen des § 9 Abs 2 VStG kann nur eine  natürliche Person sein, 

• die ihren Hauptwohnsitz im Inland hat (§ 1 Abs 7 MeldeG); oder
  • ein Staatsangehöriger eines EWR-Vertragsstaates ist, 
  • der seinen Wohnsitz in einem Staat hat, mit dem Österreich einen Staatsvertrag über die Zustellung und Vollstreckung im Verwaltungsstrafverfahren abgeschlossen hat;
• die verwaltungsstrafrechtlich verfolgt werden kann;
• die nachweislich ihrer Bestellung durch die Geschäftsführung zugestimmt hat und
• der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abgegrenzten Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist (§ 9 Abs 4 VStG).

Die Namhaftmachung des verantwortlich Beauftragten (einschließlich dessen Zustimmungsnachweis) hat (erst) während dem Verwaltungsstrafverfahren zu erfolgen und nicht im Vorhinein. Es ist im Regelfall nicht erforderlich, dass der Behörde schon vor der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens die Bestellung des verantwortlichen Beauftragten bekannt gegeben wird. 

4. Sondergesetzliche Bestimmungen

Die nachfolgende Übersicht will – freilich ohne Anspruch auf Vollständigkeit – einen praxistauglichen Überblick bieten, um sich im Dschungel der verwaltungsrechtlichen Vorschriften bei der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten oder mit diesen vergleichbarer Aufgabenträger besser zu Recht zu finden¸ ich habe mich dabei allerdings auf bundesgesetzliche Regelungen beschränkt. 

Übersicht: Fallgruppen von verantwortlichen Beauftragen

• „Modifikation“ des § 9 VStG
• Abweichende Bestellungsregelungen
• Bei dieser Fallgruppe hat eine obligatorische Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten zwar zu erfolgen; sie führt jedoch nicht zur Haftungsbeschränkung bei den GmbH-Geschäftsführern.
• In diesen Fällen wird die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit aufgrund spezialgesetzlicher Bestimmungen einem besonderen Organ („Geschäftsführer“) zugewiesen.
• Es hat die verpflichtende Bestellung von sog. Aufgabenträgern zu erfolgen, denen jedoch keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit übertragen werden darf.
• Keine gesetzliche Regelung.

Bezeichnung		①	②	③	④	⑤	⑥
Abfallbeauftragter (§ 26 AWG)					x
Arbeitsinspektionsgesetz (§ 23 ArbIG)		x
Arbeitsruhegesetz				x
Arbeitszeitgesetz				x
Ausländerbeschäftigungsgesetz		x
Außenhandelsgesetz (§ 26 AußHG)			x
Baustellenkoordinator			x
Beauftragte nach dem Bauarbeitenkoordinationsgesetz			x
Bundesgesetz über die Nachtarbeit von Frauen				x
Geschäftsführer des Netzbetreibers im Energierecht					x
Gewerberechtlicher Geschäftsführer (§ 9 iVm § 39 GewO)					x
Giftbeauftragter (§ 44  Abs 3 iVm § 71 Abs 1 Z 15 ChemG)				x
Gleichbehandlungsbeauftragte im Energierecht				x	x
Netzbetreiber nach dem Gaswirtschaftsgesetz (§ 14 Abs 1 Z 4 iVm § 16 GWG)					x
Planungskoordinator			x
Präventivfachkraft (§ 73 ASchG)				x		x
Qualitätsbeauftragter							x
Rohrleitungsgesetz (§ 26 RohrLG)					x
Sicherheitsfachkraft (§ 73 ASchG)				x		x
Sicherheitskontrollgesetz (§ 15 Abs 2 SKG)			x
Sicherheitsvertrauensperson (§§ 10 ff ASchG)				x	x
Störfall-Sicherheitsbeauftragter  (§ 82a GewO iVm § 6 Abs 3 Störfall-VO)			x
Strahlenschutzbeauftragter		x
Talsperrenverantwortlicher (§ 23a WRG)				x
Umweltbeauftragter							x
Verkehrs-Arbeitsinspektion		x

5. Die richtige Bestellung von verantwortlichen Beauftragten und ausgewählte Rechtsfolgen

Für die richtige Bestellung von verantwortlichen Beauftragten sollten folgende Grundsätze kumulativ gelten:

1. Sorgfältige Auswahl der für die Funktion eines verantwortlichen Beauftragten in Frage kommenden Personen.

2. Die grundsätzliche Bereitschaft des Funktionsadressaten sollte vorhanden sein.

3. Information des Mitarbeiters über die mit der Rechtsstellung eines verantwortlichen Beauftragten verbundenen Rechte und Pflichten.

• Der verantwortlich Beauftragte hat sich mit jenen Vorschriften vertraut zu machen, für deren Einhaltung er bestellt wurde. Der zugewiesene Wirkungskreis schafft gemeinsam mit der Anordnungsbefugnis eine Verpflichtung zur Einhaltung derjenigen Vorschriften, deren Verletzung als Verschulden zuzurechnen ist.

4. Belehrung über die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit.

• Für den verantwortlichen Beauftragten besteht eine verschuldensabhängige Haftung. Es ist daher in jedem  Einzelfall zu prüfen, ob ihm das für das jeweilige  (Verwaltungs-)Delikt erforderliche Verschulden auch angelastet werden kann. Die Behörde hat zu prüfen, ob die als verantwortlicher Beauftragter bestellte Person entsprechend seiner Funktion in der Lage gewesen wäre, für die Einhaltung der übertretenen Vorschrift zu sorgen.

5. Schriftliche Bestellung des verantwortlichen Beauftragten durch die GmbH-Geschäftsführung in vertretungsbefugter Anzahl.

• Voraussetzung für die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten ist ein nachweisbarer unternehmensinterner gesellschaftsrechtlicher Akt auf Grundlage eines zivilrechtlichen Vertrages (VwGH 19.3.2013, 2009/02/0366). Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten wird ab dem Zeitpunkt wirksam, zu dem der Behörde die Zustimmung der betreffenden Person in eindeutiger und zweifelsfreier Weise nachgewiesen ist. Die Rechtsfolge der wirksamen Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten ist, dass anstelle der GmbH-Geschäftsführer grundsätzlich nur noch der verantwortliche Beauftragte verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

6. Festlegung des Verantwortungsbereichs

• Die Festlegung eines klar abzugrenzendes Bereiches (9 Abs 4 VStG) erfolgt, weil die Behörde von gewissen Sorgen geplagt ist, dass eine Verwaltungsübertretung ungesühnt bleiben könnte (VwGH 21.3.2006, 2003/11/0028). Bei der Zuweisung des konkreten Aufgabenbereichs eines verantwortlichen Beauftragten steckt man in der Praxis in einem gewissen Dilemma: Es empfiehlt sich zwar, im Bestellungsakt das Rechtsgebiet und die betroffenen Vorschriften genau zu bezeichnen; dies kann aber andererseits dazu führen, dass – völlig unbeabsichtigt – einzelne gesetzliche Bestimmungen vergessen werden; für diese gilt in der Folge die Verantwortlichkeit als nicht übertragen. Eine zu weite Formulierung ist mangels genauer Verantwortungsgrenzen in Regelfall nicht ausreichend. Die Bestellung zum verantwortlich Beauftragten ist daher unwirksam, wenn der räumlich oder sachlich bestimmte Verantwortungsbereich nicht klar abgegrenzt wird. 

7. Aufnahme der schriftlichen Zustimmungserklärung des Mitarbeiters und nunmehrigen verantwortlichen Beauftragten.

• Zum Nachweis der Zustimmung ist ein aus der Zeit vor der Verwaltungsübertretung stammendes Beweismittel in Form einer schriftlichen Vereinbarung oder als Zeugenaussage erforderlich. Für die Behörde besteht keine Pflicht, von Amts wegen auszuforschen, ob ein verantwortlicher Beauftragter bestellt wurde. Die Zustimmung zur Bestellung ist nur wirksam, wenn dem verantwortlichen Mitarbeiter die Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit bewusst sein musste.

8. Mitteilung der Bestellung an die zuständige Behörde.

• Tipp: Mitteilung an die Bezirksverwaltungsbehörde auch in jenen Fällen, in denen sie gar nicht vorgesehen ist.

9. Information der Mitarbeiter durch die Geschäftsführung von der Bestellung eines ihrer Kollegen zum verantwortlichen Beauftragten:

• Klarstellung, dass die vom Kompetenzbereich des verantwortlichen Beauftragten umfassten Anordnungen für sie verbindlich sind.
• Überarbeitung der hierarchischen Über- und Unterordnung in den Stellenbeschreibungen sowohl des verantwortlichen Beauftragten als auch der im sachlich unterstellten Mitarbeiter.

10. Interne und / oder externe Schulung des verantwortlichen Beauftragten im Hinblick auf seinen Verantwortungsbereich und die damit verbundenen Pflichten.

11. Aufnahme des Verantwortlichen Beauftragten in eine Directors & Officers-Versicherung und Meldung des Mitarbeiters an die Versicherungsgesellschaft.

• Nachdem eine im Vorhinein abgegebene Haftungsfreistellungserklärung sittenwidrig ist und üblicherweise mit der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten keine Mehrvergütung gewährt wird, ist die Aufnahme des betroffenen Mitarbeiters in eine Managerhaftpflichtversicherung in Erwägung zu ziehen. 

12. Kontrolle der Tätigkeit des verantwortlichen Beauftragten durch die Geschäftsführung.

• Nachweis einer gemeinsamen Evaluierung der auf die Kontrollmaßnahmen folgenden (Kritik-)Gespräche

13. Protokollierung der Kontrollmaßnahmen durch die Geschäftsführung und Dokumentation allenfalls festgestellter Mängel = Nachweis einer ordnungsgemäßen Überwachung.

6. Bezahlung von Verwaltungsstrafen

Grundsätzlich hat eine Verwaltungsstrafe derjenige zu bezahlen, über den sie verhängt wird. Allerdings haftet die Gesellschaft zur ungeteilten Hand über eine gegen den Geschäftsführer oder verantwortlichen Beauftragten verhängte  Geldstrafe sowie die  Verfahrenskosten (§ 9 Abs 7 VStG). 

Die Rechtfertigung für eine solidarische Haftung wird darin gesehen, dass vielfach die wirtschaftlichen Vorteile aus der (bewussten) Übertretung von Verwaltungsvorschriften der Gesellschaft (Vermeidung von Aufwendungen zur Herstellung eines gesetzeskonformen Zustands) zu Gute kommen.

Auf Grund der solidarischen Haftung kommt der GmbH im Verfahren gegen die  Geschäftsführer bzw. verantwortlichen Beauftragte Parteienstellung zu. Rechtsfolge ist, dass

• über die Haftung der GmbH bereits im Strafbescheid gegen die nach § 9 VStG verantwortliche Person auszusprechen ist und
• neben den verantwortlichen Beauftragten
• auch die Gesellschaft gegen den Strafbescheid Berufung erheben kann (VwGH 26.1.2007, 2007/02/0008).

Eine von sich aus vorgenommene Bezahlung einer Verwaltungsstrafe direkt durch die Gesellschaft ist gegenüber der Behörde rechtskonform und zulässig.

Im Hinblick auf dieÜbernahme von Verwaltungsstrafen stellen sich die praktischen Gesichtspunkte regelmäßig folgendermaßen dar:

1. Wenn Mitarbeiter ohne Mehrvergütung die Funktion des verantwortlichen Beauftragten übernehmen, wird insoweit eine Haftungsfreistellung erwartet. Eine solche ist jedoch nur im Einzelfall und im Nachhinein zulässig.

2. Bei der Entscheidung, ob Verwaltungsstrafen durch die Gesellschaft übernommen werden, sollte evaluiert werden, ob eine (von der Gesellschaft nicht gewünschte) Pflichtwidrigkeit vorliegt oder es sich um eine nützliche Gesetzesverletzung handelt.

3. Je mehr Mitarbeiter Verwaltungsstrafen selbst zu bezahlen haben, umso 

• weniger werden sie bereit sein (verwaltungsrechtliche) Verantwortlichkeit zu übernehmen;
• höher bleibt die Verantwortung (und damit persönliche Strafbarkeit) bei der Geschäftsführung.

4. Ein möglicher Ausweg aus dem vorbezeichneten Dilemma besteht in einer betrieblichen Kultur des Vertrauens.

5. Jede rechtskräftig verhängte Verwaltungsstrafe muss Konsequenzen im Hinblick auf die Aufbau- und Ablauforganisation haben.

6. Bei Dienstnehmern entscheidet die Geschäftsführung über die Übernahme von Verwaltungsstrafen durch die Gesellschaft. Wird die Verwaltungsstrafe über einen oder sämtliche Geschäftsführer verhängt, so entscheidet – unabhängig davon, ob eine nützliche Gesetzesverletzung vorliegt oder nicht – die Generalversammlung. Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegen bei der diesbezüglichen Abstimmung dem Stimmverbot des § 39 Abs 4 GmbHG.