Die GmbH und ihr gewerberechtlicher Geschäftsführer 2. Teil

Im vorherigen Beitrag wurde der Begriff „Geschäftsführer“ genau unter die Lupe genommen. In diesem zweiten Teil werden wir uns nun noch präziser der Materie annähern: Von der (Un-)Zulässigkeit von Weisungen, über die Folgen der Verletzung von gewerberechtlichen Bestimmungen bis hin zur Haftung von gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführern, wollen wir dieses vielschichtige Thema nun abschließen.

5. Die (Un-)Zulässigkeit von Weisungen

Vor allem in größeren Unternehmen wird der gewerberechtliche Geschäftsführer als echter Dienstnehmer beschäftigt. Weisungen der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführung sind nichtig, wenn sich durch deren Befolgung der gewerberechtliche Geschäftsführer strafbar machen würde. Er haftet (ausnahmsweise) dann nicht, wenn er glaubhaft macht, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift unzumutbar ist. In einem solchen Fall haften an Stelle des gewerberechtlichen Geschäftsführers der bzw. die gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführer. Der Maßstab, der an diese Unzumutbarkeit geknüpft wird, ist naturgemäß ein sehr hoher. So ist die bloße Befürchtung möglicher nachteiliger Folgen für sich allein nicht geeignet, eine Unzumutbarkeit zu begründen; es mangelt in diesem Fall an der Unmittelbarkeit einer drohenden Gefahr, die gesetzlich vorausgesetzt wird. Wirtschaftliche Nachteile, etwa infolge einer allfälligen Kündigung des gewerberechtlichen Geschäftsführers bei Nichtbefolgung der rechtswidrigen Weisung durch die gesellschaftsrechtlich zur Vertretung befugten Organe, decken keinen Rechtsbruch und können daher nicht Erfolg versprechend eingewendet werden. Vgl. hierzu etwa VwGH 20.1.1987, 86/04/0100.

Der gewerberechtliche Geschäftsführer kann sich also nicht dadurch von seiner Haftung befreien, wenn er sich darauf beruft, er habe auf die Rechtmäßigkeit der Weisung der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführung Es ist eben seine Aufgabe, den Inhalt der Weisung auf Übereinstimmung mit den maßgeblichen gewerberechtlichen Vorschriften zu prüfen.

Bei bloßen Vermögensbeeinträchtigungen ist dem gewerberechtlichen Geschäftsführer die Ablehnung der Weisung zumutbar. Erst bei einer unmittelbaren Bedrohung seiner Person selbst, also einer schweren Gefahr für ein geschütztes Rechtsgut (etwa Leib und Leben) entschuldigt die Zwangslage die Tat; eine solche Zwangslage wird in der Praxis (hoffentlich) nicht allzu häufig vorkommen.

Verletzt der gewerberechtliche Geschäftsführer auf Grund einer besonderen Weisung der GmbH-Geschäftsführung eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er glaubhaft macht, dass ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschriften unzumutbar war (§ 370 Abs 2 GewO).

Der gewerberechtliche Geschäftsführer haftet der Gesellschaft als Gewerbeinhaberin für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes. Diese zivilrechtliche Verantwortlichkeit wird dann schlagend, wenn durch Schlechterfüllung des dem gewerberechtlichen Geschäftsführer übertragen Aufgabenbereichs Vermögensschäden bei der GmbH eintreten. Unter diesem Aspekt hat der gewerberechtliche Geschäftsführer auch die Verpflichtung, sich über Neuerungen im Hinblick auf die Gewerbeausübung zu informieren und sich diesbezüglich auf dem aktuellen Stand der Technik sowie Sachkunst zu halten.^.

Gegenüber der Behörde ist ein vertraglicher Haftungsausschluss weder möglich noch zulässig. Hingegen ist ein vertraglicher Ausschluss der Haftung für leichte Fahrlässigkeit gegenüber der Gesellschaft unbedenklich ein gänzlicher Ausschluss  ist hingegen als sittenwidrig zu qualifizieren (§ 879 ABGB). 

Eine nach Bekanntwerden der Schädigung von der GmbH-Geschäftsführung zugesagte Haftungsbefreiung ist zulässig. Wird die gegen den gewerberechtlichen Geschäftsführer verhängte Verwaltungsstrafe von der Gesellschaft übernommen, so handelt es sich hierbei um einen steuerpflichtigen Vorteil aus dem Anstellungsverhältnis in Form einer  (entgeltwerten Zuwendung). 

Nachdem eine gesetzliche Haftung nur gegenüber der Gesellschaft besteht, ist eine Ersatzpflicht gegenüber Dritten nur dann vorstellbar, wenn die Verletzung gewerberechtlicher Vorschriften einem Dritten ein Schaden entstanden ist (sog. deliktische Haftung) und den gewerberechtlichen Geschäftsführer ein Verschulden an der Pflichtverletzung trifft. Eine zivilrechtliche Haftung des gewerberechtlichen Geschäftsführers wegen nicht fachlich einwandfreier Gewerbeausübung gegenüber Dritten besteht hingegen nicht (OGH 5.11.2002, 4 Ob 236/02p). 

Wirksame und praxistaugliche Haftungsvermeidungsstrategien des gewerberechtlichen Geschäftsführers erfordern die nachfolgenden Handlungen bzw. Verhaltensweisen:

• Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat sich mit den für den jeweiligen Gewerbebetrieb geltenden rechtlichen Vorschriften vertraut zu machen.
• Sämtliche betriebliche Einrichtungen und Arbeitsvorgänge sind auf ihre Übereinstimmung mit den gewerberechtlichen Vorschriften zu überprüfen. Fehlt es an einer solchen Übereinstimmung, so hat der gewerberechtliche Geschäftsführer unverzüglich Abhilfe zu schaffen.
• Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat auf die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften durch sämtliche Dienstnehmer im Betrieb Sorge zu tragen. Die Einhaltung allfälliger Organisations- und Arbeitsanweisungen samt Anleitung der betroffenen Dienstnehmer ist zu überwachen.
• Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat die Einhaltung der Anweisungen laufend zu kontrollieren; die bloße Schaffung von Kontrollinstanzen ist nicht ausreichend. 
• Der gewerberechtliche Geschäftsführer kann bei größeren und organisatorisch entsprechend gegliederten Unternehmen die Verantwortung delegieren. Dies hat durch schriftliche Überantwortung der selbständigen Besorgung einzelner, genau abgegrenzter Arbeitsbereiche an zuverlässige, informierte und belehrte Dienstnehmer im Betrieb zu erfolgen. Der Geschäftsführer kann sich im weiteren Verlauf auf die Kontrolle dieser Dienstnehmer beschränken.
• Abschluss einer persönlichen Haftpflichtversicherung und / oder Einbeziehung in die von der Gesellschaft abgeschlossene D & O-Versicherung.
• Zurücklegung der Funktion (jederzeit möglich und sofort wirksam) im worst case.
• Bestellung von Filialgeschäftsführern (§ 47 GewO) bei größeren (und organisatorisch entsprechend untergliederten) Gesellschaften.

6. Die Folgen der Verletzung gewerberechtlicher Bestimmungen

Wurde die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers der Gewerbebehörde angezeigt oder in den Fällen des § 95 GewO (behördliche Zuverlässigkeitsprüfung) genehmigt, so sind Geld- oder Verfallsstrafen gegen ihn (und nicht die GmbH) zu verhängen. Auch bei Befolgung von Weisungen der GmbH-Geschäftsführung bleibt die Haftung des Geschäftsführers bestehen. 

Eine Vereinbarung zwischen der GmbH-Geschäftsführung und dem gewerberechtlichen Geschäftsführer, wonach sich die Gesellschaft verpflichtet, allfällige gegen ihn verhängte Geldstrafen zu ersetzen, ist sittenwidrig und damit nichtig. Der gewerberechtliche Geschäftsführer hat somit keinen Anspruch, eine allfällige Verwaltungsstrafe von der Gesellschaft ersetzt zu erhalten.

7. Die Haftung von gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführern

Eine Haftung der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführer – und zwar jedes einzelnen von ihnen (!) – besteht gegenüber der Behörde, wenn die Gesellschaft

1. überhaupt keinen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellt hat und sohin ein Gewerbe unerlaubt ausübt;
2. zwar über eine Gewerbeberechtigung verfügt, jedoch nach dem Ausscheiden des bisherigen gewerberechtlichen Geschäftsführers nicht rechtzeitig eine neue Person (auf den sämtliche persönlichen und bei reglementierten Gewerben fachlichen Erfordernisse zutreffen) für diese Funktion gesellschaftsintern bestellen und der Behörde gegenüber namhaft macht.

Die allergrößte praktische Haftungsgefahr für die gesellschaftsrechtliche Geschäftsführung – und zwar sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch der Behörde sowie Dritten – besteht bemerkenswerter Weise im Zuge eines an sich gesetzeskonformen Zustandes: Scheidet ein gewerberechtlicher Geschäftsführer aus, so darf durch die Gesellschaft das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden (§ 9 Abs 2 GewO). Die Kehrseite dieser an sich günstigen Regelung liegt darin, dass während dieser gewerberechtlichen Karenzzeit trotzdem irgendjemand für Verwaltungsübertretungen und Pflichtverletzungen gerade zu stehen hat. Mangels eines vorhandenen gewerberechtlichen Geschäftsführers trifft dies die gesellschaftsrechtliche Geschäftsführung. 

Die Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers dient auch dazu, die (ohnehin sehr umfassende) Haftung der unternehmensrechtlich zur Vertretung berufenen GmbH-Geschäftsführer zu vermeiden.

Eine Haftung der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführer ist dann denkbar, wenn

• sie die Verletzung der gewerberechtlichen Vorschriften wissentlich dulden oder vorsätzlich veranlassen (§ 370 Abs 3 GewO);
• sie ein Auswahlverschulden im Hinblick auf die Person des gewerberechtlichen Geschäftsführers trifft;
• sie sich eines gewerberechtlichen Geschäftsführers bedienen, der nicht (mehr) den Voraussetzungen gemäß § 39 GewO entspricht (§ 367 Z 5 GewO) oder sich entgegen § 39 Abs 3 GewO nicht entsprechend betätigt (§ 367 Z 7 GewO);
• zwischen einer zulässig und unberechtigt ausgeübten gewerblichen Tätigkeit kein unmittelbarer Zusammenhang besteht;
• sie es unterlassen haben, rechtzeitig einen (neuen) gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen.

Konkrete Haftungsvermeidungsstrategien der GmbH-Geschäftsführung im Hinblick auf den gewerberechtlichen Geschäftsführer sind insbesondere:

• Vor Bestellung eines gewerberechtlichen Geschäftsführers darf eine gewerbliche Tätigkeit nicht aufgenommen werden.
• Sorgfältige Auswahl der Person des gewerberechtlichen Geschäftsführers.
• Belehrung über die Pflichten und laufende Schulungen sowie sonstige Fortbildungsmaßnahmen.
• Nur fachlich qualifizierte und verlässliche Personen dürfen zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der GmbH bestellt werden.
• Entdeckt die GmbH-Geschäftsführung zufällig, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer die ihm obliegenden Pflichten nicht erfüllt, so hat sie diesen Missstand abzustellen, notfalls durch Bestellung eines anderen gewerberechtlichen Geschäftsführers. Es bestehen jedoch keine direkten Überwachungspflichten zu Lasten der gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführer. 
• Droht das Ausscheiden des bisherigen gewerberechtlichen Geschäftsführers, so hat sich die GmbH-Geschäftsführung raschest um Ersatz zu bemühen, damit die Neubestellung innerhalb der längstens sechsmonatigen Frist nach dem tatsächlichen Ausscheiden gewährleistet ist.
• Das Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers ist der Gewerbebehörde unverzüglich durch die GmbH-Geschäftsführung in vertretungsberechtigter Zahl anzuzeigen.

8. Zusammenfassung: Wer haftet für was?

Die folgende CHECKLISTE soll einen Überblick vermitteln, in welchen Fällen eine Pflichtverletzung dem gewerberechtlichen Geschäftsführer zuzurechnen ist und wofür die unternehmensrechtlich zur Vertretung berufenen Organe (=GmbH-Geschäftsführung) bzw – in jenen Fällen, in denen es zulässig ist – allfällige von ihnen bestellte verantwortliche Beauftragte haften.

Tatbestandsmerkmal bzw. gesetzliche Bestimmung		Haftungsadressat
	Gewerbe-rechtlicher Geschäfts-führer	Gesellschafts-rechtlicher Geschäftsführer oder verant- wortlicher Beauftragter	Gesellschafts-rechtlicher Geschäftsführer
Abfallwirtschaftsgesetz		x
Abgabenrecht			x
Allgemeine Maschinen- und Gerätesicherheitsverordnung (AMGSV)	x
Arbeitnehmerschutzgesetz		x
Arbeitnehmerschutzverordnung		x
Arbeitsinspektionsgesetz	x
Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG)		x
Arbeitsrecht		x
Arbeitsruhegesetz		x
Arbeitszeitgesetz		x
Arzneimittelgesetz (AMG)		x
Aufzüge-Sicherheits-VO	x
Ausländerbeschäftigungsgesetz		x
Ausübungsregeln für das Piercen und Tätowieren	x
Ausübungsvorschriften für verschiedene Berufe	x
Ausverkaufsrecht	x
BäderhygieneG	x
Baumaschinen-Sicherheits-VO	x
Bauordnung		x
Baurecht samt Nebengesetzen		x
Berufsausbildungsgesetz	x
Betrieb von Diskotheken	x
Betriebsanlagengenehmigung	x
Betriebszeitengesetz	x
Bewilligung für die Bestellung von Kfz-Kennzeichentafeln durch einen Gewerbebetrieb	x
Bezirksverwaltungsbehördliche Bescheide	x
Bundesgesetz über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen (KJBG)		x
Bundesgesetz zur Verbesserung der Nahversorgung und der Wettbewerbsbedingungen	x
Chemikaliengesetz	x
Einhaltung der Vorschriften gewerberechtlicher Natur	x
Einkaufszentren-Warenliste-VO	x
Energiewirtschaftsgesetz	x
Errichtung von Einkaufszentren	x
Feuerungsanlagen-VO	x
Finanzstrafgesetz			x
Forstgesetz	x
Forstrechtliches Anlagenrecht	x
Frauennachtarbeitsgesetz		x
Futtermittelgesetz (FMG)	x
Gefahrgutbeförderungsgesetz		x
Gelegenheitsverkehrsgesetz	x
Gesetz über die Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße	x
Gewerbeausübung	x
Gewerbeordnung	x
Gewerbeumfang	x
GmbH-Gesetz			x
Güterbeförderungsgesetz	x
Handel mit Tabakerzeugnissen durch die Inhaber eines Gastgewerbes		x
Herstellung von Kfz-Begutachtungsplaketten durch einen Gewerbebetrieb	x
Insolvenzrecht			x
Jugendschutz und Schutz von Unmündigen	x
Kanalgesetz		x
Kraftfahrgesetz		x
Kridadelikte		x
Landesrechtliche Bestimmungen		x
Landwirtschaftliche Verarbeitungsnebengewerbe		x
Lebensmittelgesetz		x
Luftreinhaltegesetz	x
Marktordnung der Gemeinden	x
Maschinen-Sicherheits-VO	x
Mineralrohstoffgesetz (MinRoG)	x
Musikalische Darbietungen ohne Kombination mit typisch gastgewerblichen Leistungen		x
Mutterschutzgesetz		x
Nahversorgungsgesetz	x
Nebengesetze zur Gewerbeordnung	x
Öffnungszeitengesetz	x
Personenschutzausrüstung-Sicherheits-VO	x
Preisauszeichnungsgesetz	x
Preisgesetz	x
Produkthaftpflichtgesetz			x
Prostitutionsvorschriften		x
Raumordnung und Raumplanung		x
Rechnungswesen		x
Reisebüroversicherungsverordnung	x
Rohrleitungsgesetz	x
Schutzaufbauten-Sicherheits-VO	x
Sicherheitsfilmgesetz	x
Sozialversicherungsrecht			x
Sperrstunden-VO	x
Sportboote-Sicherheitsverordnung	x
Standesregeln für verschiedene Berufe	x
Steuerrecht			x
Störfallverordnung	x
Transport von Bergbauprodukten		x
Umweltstrafrecht	x
Unlauterer Wettbewerb	x		x
Unternehmensreorganisationsgesetz			x
Verbraucherkredit-VO	x
VO über brennbare Stoffe	x
VO über die Lagerung von Druckgaspackungen und pyrotechnischen Gegenständen	x
VO über Geräuschemissionen von zur Verwendung im Freien vorgesehen Geräten und Maschinen	x
Wasserrechtsgesetz		x
Weingesetz		x
Wettbewerbsrecht	x		x
Zollrecht			x