Die Erklärung nach § 10 Abs. 3 GmbHG

Im Zusammenhang mit der Errichtung einer GmbH oder auch einer Kapitalerhöhung fällt immer wieder der Begriff der § 10-Erklärung. Was aber verbirgt sich dahinter? Dieser sehr bedeutsamen Erklärung ein Gesicht zu geben, sie in praxistauglicher und leicht lesbarer Form zu erläutern, ist das Ziel dieses Beitrages.

Rechtsgrundlagen. Die Bestimmung des § 10 Abs. 3 GmbHG lautet wie folgt:

„(1) In der Anmeldung ist die Erklärung abzugeben, dass die bar zu leistenden Stammeinlagen in dem eingeforderten Betrag bar eingezahlt sind und dass die eingezahlten Beträge sowie die Vermögensgegenstände, die nach dem Gesellschaftsvertrag nicht bar auf die Stammeinlagen zu leisten sind, sich in der freien Verfügung der Geschäftsführer befinden.

(2) Es ist nachzuweisen, dass die Geschäftsführer in der Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen beschränkt sind.

Der Nachweis der Einzahlung der in bar zu leistenden Einlagen ist jedenfalls durch Vorlage einer schriftlichen Bestätigung des eines Kreditinstitutes zu führen; für die Richtigkeit der Bestätigung ist das Kreditinstitut der Gesellschaft verantwortlich.

(3) Sind von dem eingezahlten Betrag, Abgaben, Gebühren und Kosten bezahlt worden, so ist dies nach Art und Höhe der Beträge nachzuweisen.“ 

Bei Bareinlagen – also dem Regelfall – ist die Übereignung des Geldes an die Gesellschaft erforderlich. Der Grundsatz der Kapitalaufbringung erfordert, dass die Geschäftsführer die durch die Einlage der GmbH zugeführten Eigenkapitalmittel „nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung ihrer Verantwortung für die Gesellschaft einsetzen“ können.Rückzahlungsabreden sind demnach unzulässig. Die Erklärung bei Barkapitalaufbringung gemäß § 10 Absatz 3 erster Satz erster Halbsatz GmbHG bezieht sich auf die erfolgte Bareinzahlung. Die eingezahlten Beträge müssen zum Zeitpunkt der Anmeldung vorhanden sein.

Über Bareinlagen können die Geschäftsführer dann frei Verfügen, wenn

• die Leistung der Gesellschaft noch in Form von Bargeld oder einer Kontogutschrift zur Verfügung steht;
• sie in der Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht, insbesondere nicht durch Gegenforderungen, beschränkt sind.

Gläubiger solcher Gegenforderungen können nur die kontoführende Bank oder der einzahlende Gesellschafter sein.

Eine freie Verfügbarkeit ist ausgeschlossen bei

• Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft;
• Verfügungsberechtigung (auch) anderer Personen als den Geschäftsführern auf dem Einzahlungskonto;
• Sperre des Einzahlungsguthabens durch die kontoführende Bank;
• Verrechnung mit einem negativen Saldo eines anderen Gesellschaftskontos;
• Überschreitung des vertraglich vereinbarten Kontokorrentrahmens.

Die freie Verfügung der Geschäftsführer über den Mindestbareinzahlungsbetrag setzt jedenfalls voraus, dass die Geschäftsführer in der Verfügung über den eingezahlten Betrag, insbesondere nicht durch Gegenforderungen beschränkt sind. Dieser Grundsatz gilt gleichermaßen sowohl für die Gründung einer GmbH als auch für den Fall einer Kapitalerhöhung.

Beispiel:

Die A-Bank hat der XY GmbH einen Kontokorrentrahmen in Höhe von € 200.000,– eingeräumt. Der sehr entgegenkommende Bankbetreuer toleriert eine Rahmenüberschreitung in Höhe von € 80.000,–. Zum Zeitpunkt der Leistung der Kapitalerhöhungsbeträge von insgesamt € 100.000,– beträgt die Verbindlichkeit gegenüber der A-Bank € 285.000,–. Wenn jetzt die Geschäftsführer im Zuge der § 10 Abs. 3-Erklärung die freie Verfügung der Kapitalerhöhungsbeträge bescheinigen, so ist diese Erklärung unzutreffend: angesichts des eingeräumten Kontokorrentrahmens ist diese freie Verfügbarkeit mit € 15.000,– begrenzt.

Kontostand von Kapitalerhöhung ……………………………………. – € 285.000,–

Einzahlung Kapitalerhöhungsbeträge ……………………………….+€ 100.000,–

Neuer Saldo Kontokorrentkonto ……………………………………… – € 185.000,–

Vereinbarter Kontokorrentrahmen …………………………………… € 200.000,–

Frei verfügbarer Betrag für die Geschäftsführung ……………….. € 15.000,– 

Das hier dargestellte Dilemma lässt sich – unter der Voraussetzung, dass es auch erkannt wird – relativ leicht lösen: Die Kapitalerhöhung wird auf ein reines Haben-Konto – zweckmäßiger Weise bei einem anderen Kreditinstitut (!)– zugezählt.

Darüber hinaus dürfen keine Abreden vorliegen, die auf direkte oder indirekte Rückgewähr der Leistungen an den betreffenden Gesellschafter hinauslaufen (OGH 12.11.1997, 3 Ob 323/97i). Eine solche direkte oder indirekte Rückgewähr liegt insbesondere vor bei

• zeitnahen Rücküberweisungen im Allgemeinen;
• Verwendung der Einlage zur Rückzahlung eines Kredits, den ein dem Gesellschafter verbundenes Unternehmen der Gesellschaft gewährt hat;
• Finanzierung der Einlage durch einen Kredit, den die Gesellschaft dem Gesellschafter gewährt hat (also etwa im Falle von Kapitalerhöhungen);
• Verwendung der Einlage als Darlehen an den Gesellschafter oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen.

Die freie Verfügung der Geschäftsführer über die Einlageleistung der Gründer fehlt daher in all den Fällen, in denen Abreden bestehen, die darauf abzielen, die Einlageleistung dem Gründer wieder zurückzuführen; solche Gepflogenheiten werden sinnigerweise als Gründungsschwindel bezeichnet (vgl. hierzu weiterführend beispielsweise ecolex 1998, 139 f).

Im Falle von Sacheinlagen kommt es darauf an, dass die Sache (oder auch ein Recht) aus dem Vermögen des leistenden Gesellschafters in jenes der Gesellschaft übergeht. Ein solcher wirksamer Vermögensübergang liegt etwa dann nicht vor, wenn über die Sacheinlage nicht ohne Mitwirkung des leistenden Gesellschafters verfügt werden kann.

Beispiel:

Ein als Sacheinlage übertragenes Grundstück mit einem Belastungs- und Veräußerungsverbot kann nicht für die Gesellschaft verwendet werden und steht daher nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung. 

Bei Sacheinlagen kommt es darauf an, dass die Sache oder das Recht vom Sacheinleger auf die GmbH-Vorgesellschaft wirksam übertragen wird und damit in das Vermögen der Vorgesellschaft überführt wird. Die Erklärung bei Sacheinlagen bezieht sich  gemäß § 10 Absatz 3 erster Satz zweiter Halbsatz GmbHG auf die freie Verfügungsbefugnis der Vermögensgegenstände.

Gründungskosten. Zu Lasten der Mindesteinzahlung können vor Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung im Firmenbuch auch Abgaben, Gebühren und Kosten im Rahmen des gesellschaftsvertraglich vereinbarten Höchstbetrages bezahlt werden. 

Form. Die Erklärung nach § 10 Abs. 3 GmbHG ist in der Anmeldung abzugeben. Zulässig ist auch eine Erklärung außerhalb dieser Anmeldung; die entsprechende Mitteilung bedarf diesfalls allerdings der beglaubigten Unterfertigung durch sämtliche Geschäftsführer. Die Versicherung der Geschäftsführer erstreckt sich im Falle von eingebrachten Sachen auf deren Vollwertigkeit.

Wortlaut. Bei Verwendung eingelegter Gelder / Sachen vor Anmeldung der GmbH zur Eintragung in das Firmenbuch könnte die Erklärung sinngemäß wie folgt lauten:

a. Im Falle einer ausschließlichen Bareinlage – also dem Regelfall:

„Die gefertigten Geschäftsführer erklären gemäß § 10 Abs. 3 GmbHG, dass die Gesellschafter das Stammkapital im Verhältnis der entsprechend des Gesellschaftsvertrages auf sie entfallenen Teilbeträge auf ein auf den Namen der Gesellschaft eröffnetes Bankkonto, über das nur die Geschäftsführer verfügungsberechtigt sind, einbezahlt haben. Der eingezahlte Betrag von insgesamt € [Betrag] steht zur freien Verfügung der Geschäftsführer und ist nicht durch Gegenforderungen beschränkt.“ 

b. Im Falle einer gemischten Einlage:

„Die gefertigten Geschäftsführer erklären hiermit gemäß § 10 Abs. 3 GmbHG, dass die Gesellschafter die in bar zu leistenden Stammeinlagen in Höhe des auf sie entfallenden Betrages auf ein auf den Namen der Gesellschaft eröffnetes Bankkonto eingezahlt sind und dass die eingezahlten Beträge sowie die Vermögensgegenstände, die nicht in barem Geld auf die Stammeinlagen zu leisten sind, zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen. Die Geschäftsführer sind in ihrer Verfügung über die eingezahlten Beträge nicht, insbesondere nicht durch Gegenforderungen, beschränkt.“

c. Bei einer Einpersonen-GmbH: 

„Der gefertigte Geschäftsführer erklärt hiermit gemäß § 10 Abs. 3 GmbHG, dass der einzige Gesellschafter das gesamte Stammkapital auf ein auf den Namen der Gesellschaft eröffnetes Bankkonto, über das nur der Geschäftsführer verfügungsberechtigt ist, eingezahlt hat. Der eingezahlte Betrag von insgesamt € [Betrag] steht zu seiner freien Verfügung und ist nicht durch Gegenforderungen beschränkt.“ 

d. Im Falle von Sachübernahmen mit Ausnahme bestimmter Gegenstände:

„Die eingezahlten Gelder befinden sich in Höhe von € [Betrag] zur freien Verfügung der Geschäftsführer. Diese freie Verfügung gilt auch hinsichtlich der Gegenstände von Sacheinlagen / Sachübernahmen mit Ausnahme von [Beschreibung]. Der Wert des Gesellschaftsvermögens, welches sich zur freien Verfügung der Geschäftsführung befindet, beträgt € [Betrag].“

Durch diese Erklärung wird das Vorhandensein eines Gesellschaftervermögens im Anmeldezeitpunkt bescheinigt, dessen Umfang dem Wert der Sacheinlagen   zuzüglich der geleisteten Barzahlungen entspricht.

e. Im Falle einer Kapitalerhöhung:

„Die Geschäftsführer erklären hiermit gemäß § 10 Abs 3 GmbHG, dass der in barem Geld zu leistende Teil der Kapitalerhöhung in der Höhe von € [Betrag] bereits bar einbezahlt wurde, sich zu ihrer freien Verfügung befindet und nicht durch Gegenforderungen beschränkt ist.“

f. im Falle einer Kapitalerhöhung gemäß § 6a Abs. 2 GmbHG:

„Die Geschäftsführer geben hiermit gemäß § 10 Abs. 3 GmbHG die Erklärung ab, dass der in barem Geld zu leistende Teil der Kapitalerhöhung in vollem Betrag bar einbezahlt ist. Dieser Barbetrag sowie die ebenfalls ordnungsgemäß eingebrachte Sacheinlage befinden sich in der freien Verfügung der Geschäftsführer und sind nicht durch Gegenforderungen beschränkt.“ 

Im Hinblick auf den Nachweis der Einzahlung der Bareinlage ist die schriftliche Bestätigung eines Kreditinstitutes obligatorisch. Es besteht keine Verpflichtung des Kreditinstitutes, den eingezahlten Betrag bis zum Nachweis der Anmeldung zu sperren (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG³ [2007] § 10 Rz 26). Sehr zum Leidwesen vieler Unternehmensgründer bleiben die Einzahlungen der Gesellschafter üblicherweise so lange gesperrt, bis die Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch nachgewiesen wird. Für eine solche restriktive Handhabung besteht weder eine gesetzliche Grundlage noch eine praktische Notwendigkeit.

Haftungsverhältnisse. Nach § 10 Abs. 4 GmbHG haften die Geschäftsführer der Gesellschaft (nicht den Gesellschaftsgläubigern) für einen durch falsche Angaben – und zwar auch dann, wenn diese Angaben über § 10 Abs. 3 hinausgehen – verursachten Schaden persönlich und solidarisch. Diese Haftungsregel gilt auch im Falle der Überbewertung von Sacheinlagen. Im Zweifel sind die Geschäftsführer zur Einholung eines Sachverständigengutachtens im Hinblick auf die Vollwertigkeit dieser Sacheinlagen verpflichtet. Die Haftung richtet sich auf den Betrag der geschuldeten Einlagen, der entgegen den Angaben nicht zur freien Verfügung der Geschäftsführung stand. 

Strafrechtliche Verantwortlichkeit. Die § 10 Abs. 3-Erklärung ist durch eine spezielle Strafrechtsnorm in § 122 Abs. 2 Z 1 GmbHG auch strafrechtlich abgesichert. Auf dieser Grundlage ist mit einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr und mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen vom Gericht zu bestrafen, wer als Geschäftsführer, Mitglied des Aufsichtsrats, Beauftragter oder Liquidator in an die Öffentlichkeit gerichteten Berichten, Darstellungen und Übersichten oder auch in manchen internen Darstellungen die Verhältnisse der Gesellschaft oder mit ihr verbundener Unternehmen oder erhebliche Umstände, auch wenn sie nur einzelne Geschäftsfälle betreffen, unrichtig wiedergibt, verschleiert oder verschweigt (§ 122 Abs. 1 GmbHG).

Zusammenfassung:

Im Hinblick auf unwirksame Leistungen eines Gesellschafters auf seine Stammeinlage ist der hier dargestellte Beitrag wirklich nur die buchstäbliche Spitze des Eisberges. Durch die Herabsetzung des gesetzlichen Mindeststammkapitals auf € 10.000,– ab dem 1. Juli 2013 sollte es wirklich möglich sein, diesen Wert anlässlich der Gründung zweifelsfrei der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen.

Eine unwirksame Leistung auf die Einlagenschuld liegt jedenfalls vor bei

• Rückzahlung für Sachleistungen bzw. Verrechnung aufgrund einer ursprünglichen Abrede (verdeckte Sacheinlage);
  • Zahlung auf die Bareinlagenschuld, Rückzahlung durch die GmbH bzw. Verrechnung;
  • Einbringung einer Forderung des Gesellschafters gegen die GmbH (entweder durch Hin- und Herzahlen bzw. Verrechnung) oder Einbringung einer Drittforderung.
• Zahlung auf die Bareinlagenschuld, Rückzahlung durch die GmbH bzw. Verrechnung aufgrund nachträglicher Vereinbarung für Sach- oder Dienstleistungen.
• Unzulässige Rückzahlung bzw. Verrechnung ohne Verletzung von Sachgründungsvorschriften (insbesondere Zahlung auf die Bareinlagenschuld und Einlagenrückzahlung als „Darlehen“).
• Einbringung einer Drittforderung, wenn der Gesellschafter zur Leistung einer Bareinlage verpflichtet ist.
• Finanzierung der Einlagenleistung durch die GmbH (insbesondere im Falle einer Kapitalerhöhung).

Natürlich gibt es auch Möglichkeiten für die nachträgliche Erfüllung der Einlagenschuld; sie darzustellen würde den Rahmen dieses Beitrages sprengen. Ganz abgesehen davon, lassen sich solche Reparaturmaßnahmen, wie hier beschrieben, leicht vermeiden.