Die arbeitsrechtliche Rechtsstellung des GmbH-Geschäftsführers

GmbH-Geschäftsführer ist nicht gleich GmbH-Geschäftsführer. Angesichts des Facettenreichtums dieser mit großem Abstand beliebtesten Rechtsform Österreich mag dieser Umstand den geneigten fachkundigen Leser des BÖB-Journals nicht überraschen. In der Praxis durchaus mit gewissen Schwierigkeiten verbunden ist der Umstand, dass – bei ein und der gleichen Ausgangssituation eines Geschäftsführers – dessen arbeitsrechtliche, steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Qualifikation nicht (immer) deckungsgleich ist. Der heutige Beitrag will kompliziertes praxistauglich machen.

1. Grundsätzliches

Die Bestellung zum (unternehmensrechtlichen) Geschäftsführer betrifft das Organverhältnis; dieses ist auf Grund der fast ausschließlich zwingenden Bestimmungen kaum gestaltbar, wenn man von der Art der Vertretungsbefugnis absieht. Sowohl aus Sicht der Gesellschaft und erst recht jener des Geschäftsführers ist der Abschluss des Anstellungsvertrages wichtiger als der bloße Bestellungsakt. Durch den Anstellungsvertrag werden die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer vereinbart.

Der Abschluss des Anstellungsvertrages mit einem Geschäftsführer fällt – so wie auch dessen Bestellung (§ 15 Abs 1 GmbHG) – in die Kompetenz der Generalversammlung. Für die Beschlussfassung der Generalversammlung genügt nach der gesetzlichen Regel die einfache Mehrheit. Die Gesellschafter können einen von ihnen oder einen Dritten bevollmächtigen, den Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer zu verhandeln und namens der GmbH rechtswirksam unterfertigen.

Sowohl durch den Gesellschaftsvertrag als auch durch einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss kann die Kompetenz zum Abschluss des Geschäftsführervertrages auch einem anderen Gesellschaftsorgan (Aufsichtsrat, Beirat) übertragen oder überhaupt eine sog. Drittanstellung vereinbart werden. Drittanstellung bedeutet, dass Vertragspartner des Geschäftsführers nicht jene GmbH ist, als deren Vertretungsorgan er bestellt wurde, sondern eben ein Dritter (z. B. die GmbH & Co KG ).

Der Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers ist nicht zwingend ein notwendiges Wesenskriterium seiner Tätigkeit. Insbesondere in Unternehmensgruppen (Konzernen) kommt es häufig vor, dass einzelne Mandate, deren Ausübung nicht die gesamte Arbeitskraft des Betroffenen beansprucht, unentgeltlich und daher auch regelmäßig ohne schriftlichen Anstellungsvertrag ausgeübt werden. Das Gleiche gilt auch für Allein- und Mehrheitsgesellschafter, die den Abschluss eines Geschäftsführervertrages häufig als nicht notwendig erachten.

Gerade beim Alleingesellschafter-Geschäftsführer sind eindeutige und rechtzeitige Regelungen der Vergütung und sonstigen entgeltwerten Leistungen von enormer (vor allem abgabenrechtlicher) Bedeutung. Man denke etwa an die ganz banale Frage, ob für die Kosten des vom Geschäftsführer benutzten Firmenfahrzeuges die Gesellschaft oder er selbst zur Gänze / teilweise aufkommt.

Eine wirksame Vereinbarung der Vergütung des Alleingesellschafter-Geschäftsführers ist auch für wenig formaffine Persönlichkeiten zu schaffen, wie an Hand des folgenden – aus dem Linde-Werk Wie führe ich eine GmbH richtig? entnommenen Beispiels demonstriert wird:

„Die Generalversammlung der Ich bin alleine glücklich GmbH mit Sitz in der politischen Gemeinde Namlos fasst am heutigen Tageeinstimmig nachfolgende Gesellschafterbeschlüsse:

1. Der Geschäftsführer Gustav Glück erhält für seine Tätigkeit eine Jahresvergütung von € 120.000,–, die in zwölf Teilbeträgen zum jeweiligen Monatsletzten ausbezahlt wird.
2. Überschreitet das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit gemäß § 231 Abs 1 Z 17 UGB den Schwellenwert von € 50.000,–, so gebührt dem Geschäftsführer eine Erfolgstantieme von 8 % des über diesen Schwellenwert hinausgehenden Betrages.
3. Die auf die Geschäftsführerbezüge (und eine allfällige Gewinnausschüttung) entfallende Pflichtversicherung nach dem Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz wird von Gustav Glück bezahlt; alle anderen Abgaben und Beiträge (Dienstgeberbeitrag, Dienstgeberzuschlag, Kommunalsteuer u. ä.) gehen zu Lasten der Gesellschaft.
4. Dem Geschäftsführer wird ein Firmenfahrzeug auch für seine private Nutzung zur Verfügung gestellt. Sämtliche Kosten der Benutzung des Fahrzeuges übernimmt die Gesellschaft. Eine Kostenbeteiligung des Geschäftsführers erfolgt – mit Ausnahme der Treibstoffkosten bei allfälligen Urlaubsfahrten im Ausland – nicht.“

GmbH-Geschäftsführer begehen oftmals den Fehler, über die konkreten Bedingungen des Anstellungsvertrages erst dann näher zu verhandeln, wenn sie bereits gültig zum Organmitglied bestellt sind und diese Bestellung auch angenommen haben.

2. Die arbeitsrechtliche Qualifikation des GmbH-Geschäftsführers

Die Anwendung arbeitsrechtlicher Bestimmungen ist davon abhängig, ob ein Geschäftsführer als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist. Dienstnehmer ist demnach eine Person, die in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird (§ 4 Abs 2 ASVG). Die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit müssen gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Das ist dann nicht anzunehmen, wenn der Geschäftsführer Mehrheitsgesellschafter ist oder wegen seiner Beteiligung imstande ist, Gesellschafterbeschlüsse zu verhindern. In diesen Fällen fehlt es an der persönlichen Abhängigkeit. Ein freier Dienstvertrag liegt hingegen dann vor, wenn der Geschäftsführer den Ablauf seiner Tätigkeiten jederzeit selbst gestalten und frei ändern kann.

Für jene Geschäftsführer, die als nichtselbständig Tätig im Sinne des Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsrechts anzusehen sind gelten die nachfolgenden gesetzlichen Bestimmungen in jenem Umfang, wie sie auch für Beschäftigte im Unternehmen gelten, die nicht als leitende Angestellte zu qualifizieren sind.

Für echte Dienstnehmer gelten nachfolgende arbeitsrechtliche Gesetze (und Ansprüche):

• Angestelltengesetz (AngG)
• Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB)
• Erster Teil des Arbeitsverfassungsgesetzes (ArbVG)
• Arbeitsplatzsicherungsgesetz (APSG)
• Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG)
• Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)
• Arbeitnehmerschutzgesetz (AschG)
• Arbeitsinspektionsgesetz (ArbIG)
• Arbeitsmarktförderungsgesetz (AMFG)
• Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz (AMPFG)
• Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG)
• Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (ASGG)
• Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG)
• Betriebspensionsgesetz (BPG)
• Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz (BMVG)
• Dienstnehmerhaftpflichtgesetz (DNHG)
• Feiertagsruhegesetz (FeiertRG)
• Frauennachtarbeitsgesetz (FrNArbG)
• Insolvenzentgeltsicherungsgesetz (IESG)
• Gleichbehandlungsgesetz (GBG)
• Kautionsschutzgesetz (KautSG)
• Lohnpfändungsgesetz (LPfG)
• Mutterschutzgesetz (MSchG)
• Väterkarenzgesetz (VKG)
• Patentgesetz (PatG)
• Urlaubsgesetz (UrlaubsG)

Neben der Anwendung der vorangeführten arbeitsrechtlichen Bestimmungen gelten für einen im Rahmen eines echten Dienstvertrages beschäftigten Geschäftsführer auch (zumindest eingeschränkt) die Grundsätze einer von ihm selbst nicht geschaffenen betrieblichen Übung.

Umgekehrt gibt es auch einige durchaus gewichtige gesetzliche Bestimmungen, die für Geschäftsführer als Dienstnehmer (teilweise) nicht gelten; insoweit unterscheidet sich die arbeitsrechtliche Rechtsstellung von anderen Beschäftigten der GmbH.

Für als echte Dienstnehmer zu qualifizierende Geschäftsführer gelten die nachfolgenden gesetzlichen Bestimmungen nicht:

• das Dienstnehmerhaftpflichtgesetz im Hinblick auf die Organfunktion
• der zweite Teil des Arbeitsverfassungsgesetzes (§ 36 Abs 2 Z 1 ArbVG)
• das Arbeitszeitgesetz (§ 1 Abs 2 Z 8 AZG)
• das Arbeitsruhegesetz (§ 1 Abs 2 Z 5 ARG)
• das Arbeiterkammergesetz (§ 10 Abs 2 Z 2 AKG)
• das Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetz (§ 1 Abs 3 KA-AZG).

Die Nichtanwendbarkeit des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes im Hinblick auf die Organfunktion führt dazu, dass im Falle einer Verletzung gesetzlich geschuldeter Pflichten und eines sich darauf stützenden Regressanspruches der Gesellschafter oder eines Dritten (z. B. dem Abgabengläubiger) der Umfang der Schadenswidergutmachung durch das Arbeits- und Sozialgericht nicht herabgesetzt werden kann.

Beispiel

Verletzt ein Geschäftsführer irgendeine kraft Gesetz geschuldete Pflicht, so betrifft dies seine Organfunktion. Werden Schadenersatzansprüche gegen ihn geltend gemacht, so kann er sich nicht auf die Geltung des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes berufen. Verursacht er jedoch im Rahmen seiner Anstellungsfunktion der Gesellschaft einen Schaden – etwa einen Autounfall anlässlich eines Verkaufsgespräches bei einem Kunden – , so kann er beim zuständigen Arbeits- und Sozialgericht beantragen, dass das Gericht die Höhe der Schadenswiedergutmachung aus berücksichtigungswürdigen Gründen herabsetzt. 

Im zweiten Teil des Arbeitsverfassungsgesetzes werden unter anderem die Organe der Arbeitnehmerschaft (insbesondere der Betriebsrat und seine Zusammensetzung), Betriebsvereinbarungen sowie Anfechtungsmöglichkeiten bei Kündigungen geregelt. Ein Geschäftsführer ist als Vertreter der GmbH als Dienstgeberin zwingend von bestehenden Betriebsvereinbarungen ausgenommen. Sollen solche (sinnvollerweise) auch für den Geschäftsführer zur Anwendung kommen, bedarf es einer entsprechenden einzelvertraglichen Regelung im Anstellungsvertrag.

Der Geschäftsführer kann eine Kündigung seines Anstellungsverhältnisses wegen eines unzulässigen Motivs oder Sozialwidrigkeit nicht anfechten. Für einen allfälligen im Unternehmen bestehenden Betriebsrat ist sowohl das Organschafts- als auch Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers eine sprichwörtliche terra inkognita; dem Betriebsrat kommen insoweit keine Mitwirkungs- bzw. Vertretungsbefugnisse zu.

Geschäftsführer sind als leitende Angestellte vom Geltungsbereich des Arbeitszeit- und Arbeitsruhegesetzes ausgenommen. Die (in vielen Fällen) Nichtanwendbarkeit des Arbeitszeitgesetzes ist die Grundlage von zulässigen sog. All-in Regelungen, mit denen die Gesamtvergütung des Geschäftsführers auch für jene Leistungen abgegolten werden, die über die gewöhnliche Normalarbeitszeit der im Unternehmen Beschäftigten hinausgeht. Fällt der Geschäftsführer jedoch unter einen Kollektivvertrag und nimmt dieser ihn auch nicht in den Abschnitten „Arbeitszeit“ bzw. „Überstunden“ von seinem Geltungsbereich aus, so kommt dem Geschäftsführer ein kollektivvertraglicher Anspruch auf Überstundenentgelt zwingend zu.

3. Kriterienprüfung eines echten Dienstvertrages

Für die Qualifikation eines Anstellungsvertrages von Bedeutung ist, ob der Geschäftsführer den Ablauf seiner Tätigkeit weitestgehend selbst gestalten und jederzeit frei ändern kann. Überdies ist von Bedeutung, ob der Geschäftsführer ausschließlich für die GmbH tätig sein muss. In diese Gesamtbetrachtung fallen auch die Fragen der persönlichen Arbeitspflicht, die Urlaubseinteilung, die Entgeltregelung, Krankheitsfolgen und die Regelung der Stellvertretung. Kommt man nach Abwägung dieser Aspekte zur Schlussfolgerung, dass die Merkmale  einer persönlichen Abhängigkeit überwiegen, so liegt ein Dienstverhältnis vor.

Wesentliche Beteiligung. Ein zwischen 50 und 100 % an „seiner“ Gesellschaft beteiligter Geschäftsführer kann nicht Arbeitnehmer der GmbH sein, da er in diesem Fall – wirtschaftlich betrachtet – von sich selbst abhängig sein müsste. Darüber hinaus scheidet die Arbeitnehmereigenschaft eines an der GmbH beteiligten Geschäftsführers dann aus, wenn er aufgrund seiner Beteiligungsquote in der Lage ist, Weisungen der Generalversammlung ihm gegenüber zumindest zu verhindern; man spricht insoweit von einer Sperrminorität.

Allerdings ist nicht bloß die gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Stimmrechtsverteilung für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH von Bedeutung, sondern auch die allenfalls im Gesellschaftsvertrag getroffene Regelung der Mehrheitserfordernisse in der Generalversammlung. Grundsätzlich ist für die Erteilung einer Weisung durch die Generalversammlung an den Geschäftsführer ein mit einfacher Mehrheit zu fassender Beschluss erforderlich. Eine „Sperrminorität“ ist für den Geschäftsführer daher erst dann erreicht, wenn er über 50 v.H. der Stimmen verfügt. Erhöht der Gesellschaftsvertrag für einzelne oder sämtliche Angelegenheiten die Mehrheitserfordernisse für die Erteilung von Weisungen an den/die Geschäftsführer, dann benötigt dieser einen entsprechend geringeren Stimmenanteil für die Ausübung einer Sperrminorität.

Gestaltungsmöglichkeiten. Durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen (unregelmäßige Stimmrechtsverteilung, Absprachen im Hinblick auf das Abstimmungsverhalten bei Beschlussfassungen, usw.) kann daher die Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers entweder bewirkt oder auch ausgeschlossen werden. Besondere praktische Bedeutung hat dies hinsichtlich der Sozialversicherungspflicht, weil dadurch die Möglichkeit besteht, nach wirtschaftlichen Kriterien die Entscheidung für die Versicherungspflicht nach dem ASVG oder dem GSVG zu treffen.

4. Zusammenfassung: Unterscheidungskriterien der einzelnen Vertragsverhältnisse

	Arbeitnehmer-Geschäftsführer	arbeitnehmerähnlicher Geschäftsführer	wirtschaftlich selbständiger Geschäftsführer
Begriffs­bestimmung	Übernahme der auf Dauer ausgelegten Geschäfts-führungsfunktion in persönlicher sowie wirtschaftlicher Abhängigkeit und Verpflichtung zur Unterordnung in die Unternehmensorganisation der GmbH.	Entgeltliche und auf Dauer gerichtete Anstellung (Qualifikationsmerkmal: wirtschaftlich unselbständig), ohne dass ein echtes persönliches  Abhängigkeits-verhältnis (Qualifikationsmerkmal: schuldrechtlicher Vertrag) zur GmbH vorliegt.	Der Geschäftsführer ist selbständiger Unternehmer; keine Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvor-schriften.
Vertragsform	(Echter) Dienstvertrag	Anstellungsverhältnis in Form eines freien Dienstvertrages.	Ein bloßer Auftrag verpflichtet zur Ge­schäftsbesorgung;Werkvertrag
Wesensmerkmale des Vertragsverhältnisses	Dauerschuldverhältnis:  der Anstellungsvertrag wird (un)befristet abgeschlossen und bedarf zur Beendigung eines Kündigungs-(Grundes) Weisungsgebundenheit: der Dienstgeber bestimmt wann, wie und wo die Leistung zu erbringen ist höchstpersönliche Leistungserbringung: eine Stell-vertretung ist idR ausgeschlossen wirtschaftliche Abhängigkeit organisatorische Eingliederung in den geschäft-lichen Organismus der GmbH und da­mit die persönliche Unterordnung dem Dienstgeber gegenüber. Fehlen eines Unternehmerwagnisses Bereitstellung der Arbeitsmittel durch die GmbH Bestimmung des Arbeitsplatzes durch Dienstgeber regelmäßige Vergütung	Freier Dienstvertrag: Merkmale Vorliegen eines Dauerschuldverhältnisses, bei dem sich der Geschäftsführer befristet oder unbefristet zu einer bestimmten Dienst­leistung verpflichtet keine oder unwesentliche persönliche Ab­hängigkeit keine Eingliederung in die Organisation des Betriebes keine Weisungsgebundenheit eigene Bestimmung der Arbeitszeit und des Arbeitsablaufes Vorliegen des Unternehmerwagnisses keine Erfolgsgarantie für seine Leistungen	Wesensmerkmale eines Werkvertrages die Erbringung eines Werkes oder eines be­stimmten Erfolges wird geschuldet Der Geschäftsführer übernimmt für sich aber auch für etwaige Erfüllungsgehil­fen die Haftung bzw Gewährleistung für Leistungsmängel Unternehmerwagnis keine Weisungsgebundenheit keine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeitkeine organisatorische Eingliederung in das Unternehmen der GmbH keine Anwendung von Arbeitszeitregelungen Vertretung bei der Leistungserbringung zulässig
Rechtsgrundla­gen	§§ 1153-1164 ABGB § 1 Abs 1 AngG (Zwingende Einstufung als Angestellter) Alle arbeitsrechtlichen Bestimmungen, sofern sie nicht ausdrücklich in den jeweiligen Kollektivverträgen vereinbart sind	§ 4 Abs 4 ASVG (freier Dienstvertrag)	Für das Auftragsverhältnis: §§ 1002 ff ABGB für den Werkvertrag: §§ 1165-1171 ABGB Bestimmungen der GewO, RAO, WTBG und des ZivTG
Gerichtsbarkeit	Örtlich zuständiges Landes- als Arbeits- und Sozialgericht bzw Arbeits- und Sozialgericht Wien (§ 51 Abs 3 Z 2 ASGG)	Örtlich zuständiges Landesgericht (bzw. Handelsgericht Wien); die Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes kann jedoch ausdrücklich vereinbart werden!
Schriftform des Vertrages erforderlich	Nein: Die Bestimmungen des AVRAG hinsichtlich der Ausstellung eines Dienstzettels sind zu beachten	Nein: Schriftlicher Vertrag unbedingt zu empfehlen	Nein: Schriftlicher Vertrag insbesondere hinsichtlich der exakten Definition des zu erbringenden Werkes (zB Sanierung usw) zu empfehlen
Anwendung des KSchG	Ja	Nein	Nein
Sachliche Weisungs-gebundenheit gegen-über der GmbH	ja	ja	ja
Persönliche Wei-sungsgebundenheit gegenüber der GmbH	ja	nein	nein
Anwendung des  ArbVG	Nein  (§ 36 Abs 2 Z 1  Arbeitsverfassungsgesetzes)	nein	nein
Arbeiterkammer-zugehörigkeit	nein	nein	nein
Insolvenz-Entgelt-Sicherung	Anspruch auf Insolvenz-Ausfallgeld (§1 Abs 1 IESG)	keine Anwendung des Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetzes	keine Anwendung des Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetzes
Arbeitszeitregelung	keine Anwendung des Arbeitszeit- und Arbeitsruhegesetzes	keine Anwendung des Arbeitszeit- und Arbeitsruhegesetzes	keine Anwendung des Arbeitszeit- und Arbeitsruhegesetzes
Unterliegen die Bezüge Exekutions-beschränkungen?	ja	ja	ja
Anwendung des Dienstnehmerhaft-pflichtgesetzes	Bei Ausübung der Organfunktion: nein Im Rahmen der Anstellungsfunktion : ja	nein	nein

Anwendung des Individualarbeitsrechtes (I. Teil des ArbVG)	ja	nein	nein
Auflösung des Anstellungsvertrages im Insolvenzfall (§ 25 IO)	ja	ja	nein
Anwendung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes	ja	ja	nein
Kündigungsschutz nach dem Behindertenein­stellungsgesetz	ja	nein	nein
Anwendung des Mutterschutzgesetzes	ja	nein	nein
Gültigkeit von Betriebsvereinbarungen	nein	nein	nein
Regelungen über  Abfertigungen	ja	nein	nein
Entgeltfortzahlung nach dem EFZG	ja	nein	nein
Anwendbarkeit des Urlaubsgesetzes	ja	nein	nein
Anwendung des Kautionsschutzgesetzes (§ 3 KautSchG)	Bei Beteiligung an der GmbH: nein Ohne Beteiligung an der GmbH: ja	nein	nein