Braucht eine GmbH einen Aufsichtsrat?

Im Gegensatz zur Aktiengesellschaft ist bei einer GmbH der Aufsichtsrat kein zwingendes Gesellschaftsorgan. Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit einem gesetzlich obligatorischen Aufsichtsrat erfordern eine bestimmte Unternehmensgröße und sind daher in der österreichischen Welt von fast 150.000 GmbHs seltener anzutreffen. Nichts desto weniger kann jede Gesellschaft unbeschadet gesetzlicher Pflichten einen Aufsichtsrat einrichten; die wesentlichen Rechtsfolgen werden in diesem Beitrag erörtert.

1. Rechtsgrundlagen

Aufsichtsrat ist nicht gleich Aufsichtsrat: Bei einer GmbH sind folgende Formen des Aufsichtsrates denkbar:

  • gesetzlich obligatorischer Aufsichtsrat;
  • gesellschaftsvertraglich zwingender Aufsichtsrat:

Beispiel

„Die Gesellschaft muss einen Aufsichtsrat haben, der aus mindestens drei und höchstens sechs Mitgliedern besteht.“

  • gesellschaftsvertraglich fakultativer Aufsichtsrat:

Beispiel

Wollen die Gründungsgesellschafter anlässlich der Errichtung der GmbH keinen Aufsichtsrat bestellen, andererseits jedoch eine spätere Bestellung auch nicht ausschließen, so wird die Regelung im Gesellschaftsvertrag etwa wie folgt lauten: „Wenn es das Interesse der Gesellschaft erfordert, können die Gesellschafter mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen in der Generalversammlung einen Aufsichtsrat mit mindestens drei, höchstens sechs Mitgliedern, bestellen. Der Aufsichtsrat hat in seiner ersten Sitzung einstimmig eine Geschäftsordnung, welche in schriftlicher Form kundgemacht wird, zu beschließen“.

Eine gesetzliche Aufsichtsratspflicht besteht nur, 

  • wenn das Stammkapital € 70.000,00 übersteigt und (gleichzeitig) die Anzahl der Gesellschafter höher ist als 50 (§ 29 Abs 1 Z 1 GmbHG);
  • wenn die Anzahl der Arbeitnehmer im Jahresdurchschnitt 300 übersteigt (§ 29 Abs 1 Z 2 GmbHG);
  • wenn die Gesellschaft Aktiengesellschaften, aufsichtsratspflichtige GmbHs oder nur aufgrund der Sondervorschrift des § 29 Abs 2 Z 1 GmbHG nicht aufsichtsratspflichtige GmbHs 
    • einheitlich leitet; oder
    • aufgrund einer unmittelbaren Beteiligung von mehr als 50% beherrscht; und
    • in beiden Fällen die Anzahl der Arbeitnehmer der jeweiligen Gesellschaften zusammen im Durchschnitt 300 übersteigt (§ 29 Abs 1 Z 3 GmbHG);
  • wenn die Gesellschaft Komplementärin  einer GmbH & Co KG ist und die Anzahl der Arbeitnehmer in ihrem Unternehmen und in jenem der Kommanditgesellschaft im Durchschnitt 300 übersteigt (§ 29 Abs 1 Z 4 GmbHG);
  • im Falle einer grenzüberschreitenden Verschmelzung unter bestimmten Voraussetzungen (§ 29 Abs 1 Z 5 GmbHG);
  • die GmbH unbeschadet der Größenklassen des § 29 GmbHG eine spezielle Geschäftstätigkeit ausübt.

Eine GmbH & Co KG hat einen obligatorischen Aufsichtsratzu bestellen, wenn die  GmbH einziger persönlich haftender Gesellschafter dieser Kommanditgesellschaft ist und die Anzahl der Arbeitnehmer im Unternehmen der GmbH und in jenem der KG zusammen im Durchschnitt 300 übersteigt (§ 29 Abs 4 Z 4 GmbHG). Die Kontrollbefugnis des Aufsichtsrats umfasst auch die mittelbare GmbH-Geschäftsführung für die KG. 

Das Gericht hat einen Aufsichtsrat zu bestellen, wenn in einer Verfügung der Verwaltungsbehörde angeordnet wurde, dass die Gesellschaftsorgane sofort ihre Tätigkeit einzustellen haben (§ 94 Abs 2 GmbHG).

Von der obligatorischen Aufsichtsratspflicht gibt es jedoch auch Ausnahmen:

  • Eine über mehr als 300 Arbeitnehmer verfügende GmbH ist dann nicht aufsichtsratspflichtig,
    • wenn diese Gesellschaft unter einheitlicher Leitung einer aufsichtsratspflichtigen Kapitalgesellschaft steht; oder
    • von einer solchen aufgrund einer unmittelbaren Beteiligung von mehr als 50 % beherrscht wird; und
    • in beiden Fällen die Zahl der Arbeitnehmer der Gesellschaft im Durchschnitt 500 nicht übersteigt (§ 29 Abs 2 Z 1 GmbHG).
  • Die als Komplementär in einer KG tätige (Geschäftsführungs-)GmbH ist bei Überschreiten der Arbeitnehmerzahl von 300 in beiden Gesellschaften dann nicht aufsichtsratspflichtig, wenn neben der GmbH eine natürliche, nicht von der Vertretung der KG ausgeschlossene Person unbeschränkt haftender Gesellschafter ist (§ 29 Abs 2 Z 2 GmbHG). 

Mit der Errichtung eines Aufsichtsrats sind verschiedene Rechtsfolgen verbunden: Unabhängig davon, ob es sich um einen obligatorischen Aufsichtsrat aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen oder einen gesellschaftsvertraglich zwingenden Aufsichtsrat handelt, besteht eine

  • Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat gemäß § 110 Abs 1 ArbVG („Drittelparität“). 
  • Die zwingende Vertretung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat ist in der Praxis ein wesentlicher Grund dafür, dass immer wieder versucht wird, durch verschiedene Beiratsmodelle mehr oder weniger offensichtlich einen versteckten Aufsichtsrat zu etablieren.
  • Verpflichtung zur Abschlussprüfung (§ 268 Abs 1 UGB).

Die genannten Rechtsfolgen kommen bei einem gesellschaftsvertraglich fakultativen Aufsichtsrat erst ab dem Zeitpunkt seiner Errichtung zur Anwendung.

Wie so oft im Gesellschaftsrecht sind auch mit der Einrichtung eines Aufsichtsrats Vor- und Nachteile verbunden:

  • Bei einem größeren Gesellschafterkreis ist eine professionelle Form der Entscheidungsfindung gewährleistet.
  • Die Überwachung der Geschäftsführung durch unabhängige Experten ist friktionsfreier, als wenn diese Aufgabe Gesellschaftern aus der eigenen Familie (oder gar einem anderen Familienzweig) obliegt.
  • Der Umstand, dass es einen Aufsichtsrat gibt, demonstriert Dritten gegenüber für sich alleine eine Abweichung vom GmbH-Einheitsbrei.
  • Der Aufsichtsrat kann (besonders in Familienbetrieben) Vorschläge erstatten, die innerhalb der Gesellschafter ein Tabu darstellen würden.
  • Durch die Besetzung mit externen Mitgliedern werden den Gesellschaftern Impulse von außen zur Verfügung gestellt.
  • Verpflichtende Abschlussprüfung.

Die Verpflichtung zur Abschlussprüfung wird von den Gesellschaftern üblicherweise pragmatisch gesehen; nicht so ist es im Hinblick auf die gesetzliche und vielfach als Nachteil empfundene Mitbestimmung der Arbeitnehmer (iwS). Aber: damit eine solche überhaupt zum Tragen kommt, ist das Vorhandensein eines Betriebsrates zwingend erforderlich. Ist ein freiwilliger Aufsichtsrat vorhanden, kann dieser durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss jederzeit wieder „abbestellt“ werden, wenn die Gefahr einer Mitbestimmung durch die Belegschaftsvertretung droht.

2. Der Aufsichtsrat der GmbH im Vergleich zur Aktiengesellschaft

Die Stellung des Aufsichtsratesin der GmbH unterscheidet sich von jenem einer Aktiengesellschaft vor allem durch den Umstand, dass die Generalversammlung das oberste Willensbildungsorgan ist und der Aufsichtsrat – ungeachtet der Wahrnehmung seiner ihm durch das Gesetz zwingend zugewiesenen Überwachungsaufgaben – letztlich diese übergeordnete Stellung der Generalversammlung der GmbH zu akzeptieren hat.

Die Rechte des GmbH-Aufsichtsrats sind weniger weitgehend als etwa bei einer Aktiengesellschaft im Hinblick auf die Monopolstellung als dienstrechtlicher Ansprechpartner des Vorstands. 

Wesentliche Abweichungen des GmbH-Aufsichtsrats im Vergleich zur Aktiengesellschaft sind:

  1. Aktiengesellschaften bedürfen immer eines Aufsichtsrates, GmbHs nur in den im § 29 Abs 1 GmbHG genannten Fällen.
  2. Entgegen den Bestimmungen des § 86 AktG gibt es im Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung keine Begrenzung für die Zahl der Mitglieder im Aufsichtsrat.
  3. Die Quote entsandter Aufsichtsratsmitglieder ist nicht beschränkt (§ 30c Abs 3 GmbHG).
  4. Dem Aufsichtsrat der GmbH obliegt nicht die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern. Ihm kommt kraft Gesetz keine Personalkompetenz über die Geschäftsführer zu; eine solche kann dem Aufsichtsrat durch eine gesellschaftsvertragliche Regelung oder durch Gesellschafterbeschluss zugewiesen werden.
  5. Dem GmbH-Aufsichtsrat obliegt keine Zustimmung zur Erteilung einer Prokura, doch kann ihm diese durch entsprechende Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag zugewiesen werden.
  6. Es besteht Berichtspflicht des Aufsichtsrates gegenüber der Generalversammlung für zwischen der Gesellschaft und den Geschäftsführern abgeschlossene Geschäfte (§ 32 iVm § 25 Abs 4 GmbHG).
  7. Der Aufsichtsrat der GmbH ist wie jener der Aktiengesellschaft nicht weisungsgebunden und den Interessen der Gesellschaft verpflichtet. Die Generalversammlung ist jedoch oberstes Organ der GmbH; sie kann demnach jederzeit durch Gesellschafterbeschluss einen Beschluss des Aufsichtsrates außer Kraft setzen.
  8. Dem Aufsichtsratsvorsitzenden kommen keine Kompetenzen im Hinblick auf den Vorsitz in der Generalversammlung der GmbH zu. 
  9. Der Aufsichtsrat kann aus seiner Mitte ein Mitglied zum Vertreter eines verhinderten Geschäftsführers bestellen (§ 30e Abs 2 GmbHG).
  10. Für GmbH-Geschäftsführer gibt es keine Cooling-off-Regelung: Ein nahtloser Wechsel von der Geschäftsführungsfunktion in den Aufsichtsrat – sogar als dessen Vorsitzender – ist zulässig. 

3. Gesellschaftsvertragliche Regelungen

Unbeschadet der Tatsache, dass eine GmbH mit Aufsichtsrat eher exotischen Charakter hat, wird dieses Organ im Gesetz sehr umfassend geregelt; das Gesetz lässt eine Vielzahl von Gestaltungsalternativen zu, auf die im Folgenden kurz eingegangen wird. 

Zulässige gesellschaftsvertragliche Regelungen sind insbesondere

1. Festlegung einer besonderen Qualifikation für die von der Generalversammlung gewählten oder einzelnen Gesellschafter entsendeten Aufsichtsratsmitglieder.

2. Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden durch die Generalversammlung.

Beispiel:

„Die Generalversammlung wählt den Vorsitzenden des Aufsichtsrats und einen (zwei) Stellvertreter. Eine Ersatzbestellung hat unverzüglich zu erfolgen, wenn der Vorsitzende oder sein Stellvertreter aus dieser Funktion ausscheiden.“

3. Einräumung eines Entsendungsrechtes für bestimmte Gesellschafter unter der Voraussetzung, dass die Übertragung des betreffenden Geschäftsanteiles an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist (§ 30c Abs 2 GmbHG).

Beispiel:

 „Dem Gesellschafter Gustav Glück ist das höchstpersönliche Sonderrecht eingeräumt, eine Person seiner Wahl in den Aufsichtsrat zu entsenden und nach eigenem Ermessen auch wieder abzuberufen.“

4. Vereinbarung von Nominierungsrechten.

Beispiel:

 „Dem Gesellschafter Gustav Glück steht das Sonderrecht zu, drei Personen seiner Wahl zur Nominierung als Aufsichtsratsmitglied vorzuschlagen. Die übrigen Gesellschafter sind verpflichtet, einer dieser namhaft gemachten Personen in den Aufsichtsrat der Gesellschaft zu wählen.“

5. Festlegung eines Mindestanwesenheitsquorums bei Aufsichtsratssitzungen. 

Beispiel:

„Für die Beschlussfassung im Aufsichtsrat ist die Anwesenheit von mindestens sechs Mitgliedern erforderlich. Wird dieses Quorum nicht erreicht, hat sich der Aufsichtsrat ohne Beschlussfassung zu vertagen. Der Vorsitzende hat unverzüglich eine neuerliche Aufsichtsratssitzung mit den gleichen Tagesordnungspunkten einzuberufen. Die vertagte Aufsichtsratssitzung ist unabhängig von der Anzahl seiner anwesenden Mitglieder zur Beschlussfassung berechtigt; auf diese Rechtsfolge hat der Vorsitzende in der neuerlichen Einladung ausdrücklich hinzuweisen.“

6. Erweiterung der zustimmungsbedürftigen Geschäfte und Maßnahmen über das Ausmaß des § 30j Abs 5 GmbHGhinaus.

Beispiel:

„Die von der Geschäftsführung beabsichtigte Erteilung einer Prokura oder Handlungsvollmacht für den gesamten Geschäftsbetrieb bedarf der vorherigen Genehmigung durch den Aufsichtsrat.“

7. Zuweisung einer Personalkompetenz über die Geschäftsführung.

Beispiel:

 „Der Aufsichtsrat ist mit Ausnahme ihrer Bestellung und Abberufung dienstrechtlicher Ansprechpartner der Geschäftsführer; ihm obliegen insbesondere der Abschluss von Anstellungsverträgen mit Geschäftsführern und die Genehmigung der Geschäftsordnung für die Geschäftsführung.“

8. Ausdrückliche Vertretungsmöglichkeit von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 30j Abs 6 GmbHG).

Beispiel:

„Ein Aufsichtsratsmitglied kann ein anderes Mitglied schriftlich mit seiner Vertretung bei einer einzelnen Sitzung einschließlich der rechtswirksamen Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigen; das vertretene Auf­sichtsratsmitglied ist bei der Feststellung der Beschlussfähigkeit einer Sitzung nicht mitzuzählen. Das Recht, den Vorsitz der Aufsichtsratssitzung zu führen, kann nicht übertragen werden. Ein Aufsichtsratsmitglied kann nur ein einziges anderes Aufsichtsratsmitglied vertreten. Eine Vertretung ist bei einer Beschlussfassung auf schriftlichem Wege nicht zulässig.“

9. Regelung, dass ein Aufsichtsratsmitglied bei Plenums- oder Ausschusssitzungen durch schriftlich ermächtigte Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, schriftliche Stimmabgaben überreichen lassen kann (§ 30h Abs 3 GmbHG).

10. Beschränkung des nach § 30h Abs 2 GmbHG grundsätzlich jedem Aufsichtsratsmitgliedes zustehenden Rechtes, an Sitzungen von Ausschüssen, denen das Aufsichtsratsmitglied nicht angehört, teilzunehmen. 

11. Regelung einer Ersatzmitgliedschaft im Aufsichtsrat.

Beispiel:

„Die Gesellschafter können für die von ihnen zu wählenden Aufsichtsratsmitglieder Ersatzmitglieder bestellen, die nach den näheren Bestimmungen durch die Gesellschafter Mitglieder des Aufsichtsrates werden, wenn ein Aufsichtsratsmitglied vorzeitig aus dem Amt ausscheidet, ohne dass im Zeitpunkt des Ausscheidens dafür ein anderes Mitglied auf Grund einer Nachfolge in den Aufsichtsrat gewählt worden ist.“ 

12. Übertragung sonstiger Obliegenheiten im Sinne des § 30l Abs 4 GmbHG.

Beispiel:

Dem Aufsichtsrat können durch eine konkrete Regelung im Gesellschaftsvertrag verschiedene weitere Befugnisse eingeräumt werden, darunter fallen insbesondere 

  • eine Weisungsbefugnis gegenüber der Geschäftsführung in konkreten Bereichen;
  • die Bestellung des Abschlussprüfers;
  • der Abschluss des Anstellungsvertrages mit den Geschäftsführern;
  • die Erlassung einer Geschäftsordnung für die Geschäftsführung;
  • Genehmigung zur Erteilung einer Prokura und Handlungsvollmacht zum gesamten Geschäftsbetrieb;
  • eine allfällige Suspendierung der Geschäftsführung.

4. Aufgaben und besondere Pflichten des Aufsichtsrats

4.1. Grundsätzliches

Die wesentliche Tätigkeit eines Aufsichtsrats lässt sich aus dem Wortstamm ableiten: Aufsicht führen und Rat geben. Unter Aufsicht führen fällt ein viel umfangreicheres Spektrum als eine reine Kontrolltätigkeit. Der zweite Teil des Wortstammes – Rat geben – wird gerade bei GmbHs mit der kraft Gesetz eher schwachen Stellung des Aufsichtsrats vielfach nicht als sehr willkommen angesehen. Der Aufsichtsrat ist jedenfalls in die strategische Planung der Gesellschaft einzubinden.

4.2. Überwachung der Geschäftsführung

Die Hauptaufgabe des Aufsichtsratesist die Überwachung der GmbH-Geschäftsführung der GmbH in allen ihren wesentlichen Bereichen, insbesondere ob die Geschäfte

  • entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen
  • unter Beachtung der Beschränkungen durch die Satzung sowie Gesellschafts- und Aufsichtsratsbeschlüsse durchgeführt wurden, und
  • die unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsführer im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit geeignet sind, den von den Gesellschaftern beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen.

Der Aufsichtsrat hat auch die Einhaltung des Wettbewerbsverbotes durch die Geschäftsführer zu überwachen. Etwaigen Mängeln der Geschäftsführung kann der Aufsichtsrat im Regelfall nicht selbst entgegentreten; er hat vielmehr die Generalversammlung mit dieser Angelegenheit zu befassen.

4.3. im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss

Der Aufsichtsrat hat den Jahresabschluss, den Vorschlag für die Gewinnverteilung sowie einen allfälligen Lagebericht zu prüfen und der Generalversammlung darüber zu berichten. Bei jenen Sitzungen des Aufsichtsrats, die sich mit der Feststellung des Jahresabschlusses, deren Vorbereitung sowie mit seiner Prüfung beschäftigen, ist jedenfalls der Abschlussprüfer beizuziehen (§ 30k Abs 1 GmbHG). Sofern der Aufsichtsrat aus mehr als fünf Mitgliedern besteht, ist jedenfalls ein Prüfungsausschuss im Aufsichtsrat einzurichten (§ 30g Abs 4a GmbHG).

4.4. in der Krise der Gesellschaft

Im Falle einer insolvenzrechtlich maßgeblichen Unternehmenskrise hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung unter anderem zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu veranlassen. Ganz allgemein lässt sich sagen, dass in der Krise der Aufsichtsrat seine Aufgaben noch intensiver wahrzunehmen hat als im gesellschaftlichen Normalbetrieb; dazu gehört auch eine Erhöhung der Anzahl der Aufsichtsratssitzungen.

4.5. Einberufung einer Generalversammlung

Der Aufsichtsrat als Kollegialorgan (nicht hingegen seine einzelnen Mitglieder) ist berechtigt und verpflichtet, eine Generalversammlung einzuberufen, wenn dies im Interesse der Gesellschaft erforderlich ist (§ 30j Abs 4 GmbHG). Die Einberufung der Generalversammlung ist bei Vorliegen der hierfür erforderlichen Gründe zwingend. Zuständig für die Einberufung einer Generalversammlung ist der gesamte Aufsichtsrat. Die Einberufungskompetenz des Aufsichtsrates umfasst auch die Befugnis, eine Ergänzung der Tagesordnung zu verlangen.

Beispiel:

Die Einberufung einer Generalversammlung durch den Aufsichtsrat kann erforderlich sein

  • im Falle des Ausscheidens des letzten Geschäftsführers;
  • bei einer über den gewöhnlichen Betriebsumfang hinausgehenden Maßnahme, wenn die Geschäftsführer die Gesellschafter und den Aufsichtsrat nicht von sich aus konsultieren;
  • bei offenkundige Streitigkeiten zwischen den Geschäftsführern;
  • im Falle negativer Beiträge in der Wirtschaftspresse: Ziel der Generalversammlung wäre die Festlegung der konkreten Vorgangsweise in diesem Fall (etwa durch Einberufung einer Pressekonferenz).

4.6. Zustimmungspflichtige Geschäfte

In § 30j Abs 5 GmbHGist geregelt, welche Rechtsgeschäfte bzw. Handlungen nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates vorgenommen werden dürfen. 

Wiewohl im § 30j Abs 5 GmbHG wörtlich ausgeführt ist „… doch nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats vorgenommen werden sollen“, ist darunter ein rechtliches ,,Müssen“ zu verstehen. Die Geschäftsführer sind also verpflichtet, vor Durchführung einer der genannten Maßnahmen den Aufsichtsrat damit zu befassen. Ist dies aus dringenden Fällen ausnahmsweise nicht möglich, ist die nachträgliche Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen. Die Zustimmungsrechte des Aufsichtsrates haben verbindliche Wirkung nur im Innenverhältnis der Gesellschaft. 

4.7. Besorgung dienstrechtlicher Angelegenheiten gegenüber den Geschäftsführern

Ob die Bestellung oder Abberufung der GmbH-Geschäftsführer dem Aufsichtsrat übertragen werden kann oder zwingend der Generalversammlung obliegen muss, ist strittig. Dem Aufsichtsrat hingegen darf der Abschluss des Anstellungsvertrages mit dem Geschäftsführer übertragen werden. Hierzu bedarf es allerdings einer diesbezüglichen Regelung im Gesellschaftsvertrag. Der Aufsichtsrat kann allgemein oder durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag zum dienstrechtlichen Ansprechpartner der Geschäftsführer gemacht werden. In einem solchen Fall obliegt dem Aufsichtsrat neben der Überwachung der Einhaltung des Wettbewerbsverbotes auch die Zustimmung zur Ausübung einer Konkurrenztätigkeit (teilweise oder gänzliche Aufhebung des Wettbewerbsverbotes gemäß § 24 GmbHG) des Geschäftsführers.