Grenzüberschreitende Verschmelzung – Steuerrechtliche Aspekte

Grenzüberschreitende Verschmelzungen nach dem EU-VerschG stellen grundsätzlich Verschmelzungen auf Grund gesellschaftsrechtlicher Vorschriften gemäß § 1 Abs 1 Z 1 UmgrStG dar. Daher ist Art I UmgrStG auf diese anwendbar, sofern das Besteuerungsrecht der Republik Österreich hinsichtlich des Vermögens der übertragenden Gesellschaft nicht eingeschränkt wird (§ 1 Abs 2 UmgrStG).

17. Steuerrechtliche Aspekte

Wird das Besteuerungsrecht der Republik Österreich durch die Verschmelzung eingeschränkt, ist Art I UmgrStG nicht anwendbar und es kommt zur Liquidationsbesteuerung gemäß §§ 19, 20 KStG 1988.

Die österreichischen Besteuerungsrechte werden insbesondere dann eingeschränkt, wenn bei einer Export-Verschmelzung

nicht zu einer inländischen Betriebsstätte gehörende Anteile an einer inländischen Körperschaft übergehen und mit dem Ansässigkeitsstaat der aufnehmenden Körperschaft ein Doppelbesteuerungsabkommen besteht, das die beschränkte Steuerpflicht hinsichtlich der Anteile an der inländischen Körperschaft ausschließt;
nicht zu einer inländischen Betriebsstätte gehörende Anteile an einer ausländischen Körperschaft oder einer in- oder ausländischen Genossenschaft übergehen;
auf die ausländische Gesellschaft Auslandsvermögen übergeht, das vor der verschmelzungsbedingten Übertragung in Österreich besteuert werden konnte;
ein Schifffahrt- oder Luftfahrtunternehmen übertragen wird, das nach der Verschmelzung infolge verschmelzungsbedingter Verlagerung des Orts der Geschäftsleitung nicht besteuert werden kann.

Gemäß § 1 Abs 2 UmgrStG kann bei Einschränkung des Besteuerungsrechts der Republik Österreich durch eine Export-Verschmelzung auf

eine in der Anlage zum Umgründungssteuergesetz genannte Gesellschaft eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder
eine den Kapitalgesellschaften vergleichbare Gesellschaft eines Staates des Europäischen Wirtschaftsraumes

die sich durch die Liquidationsbesteuerung ergebende Abgabenschuld bezüglich

der sich aus den Anlagevermögen ergebenden Steuerschuld auf fünf Jahre,
des Umlaufvermögens auf zwei Jahre verteilt

in Raten entrichtet werden.

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Arbeitnehmermitbestimmung Teil 3.

Voraussetzung für eine Verhandlungslösung ist, dass einer der nachfolgenden Tatbestände erfüllt sein muss

16.3. Verhandlungslösung

Eine der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften beschäftigt sechs Monate vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplans durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer und es besteht in dieser Gesellschaft ein System der gesellschaftsrechtlichen Arbeitnehmermitbestimmung (Art 16 Abs 2 erster Halbsatz der Richtlinie 2005/56/EG; § 258 Abs 1 Z 1 ArbVG). Unter gesellschaftsrechtlicher Mitbestimmung ist entsprechend der Richtlinien-Vorgabe das Recht der Arbeitnehmer zu verstehen Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans zu wählen, zu bestellen, zu empfehlen oder abzulehnen. Die beiden Voraussetzungen müssen in ein und derselben Gesellschaft erfüllt sein; sie können aber, zumindest nach dem Wortlaut, auch die übernehmende Gesellschaft betreffen.
Das Recht der übernehmenden Gesellschaft sieht nicht mindestens den gleichen Umfang an Mitbestimmung der Arbeitnehmer vor, wie er in den (übrigen) an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften bestand.
Das Recht der übernehmenden Gesellschaft gewährt Arbeitnehmern, die in Betrieben der Gesellschaft außerhalb des Sitzstaates tätig sind, nicht den gleichen Anspruch auf Ausübung von Mitbestimmungsrechten wie den im Sitzstaat beschäftigen Arbeitnehmern (Art 16 Abs 2 lit b Richtlinie 2005/56/EG; § 258 Abs 1 Z 3 ArbVG).

@= Verfahren

Die Aufforderung zur Errichtung des besonderen Verhandlungsgremiums hat gemäß § 215 Abs 1 ArbVG schriftlich von den zuständigen Leitungs- und Verwaltungsorganen an die Vertreter der Arbeitnehmer oder an die Arbeitnehmer selbst zu erfolgen. Die Adressaten dieser Aufforderung sind die (Vertreter der) Arbeitnehmer der beteiligten Gesellschaften sowie jene der betroffenen Tochtergesellschaften und Betriebe.

Sind keine Arbeitnehmervertreter vorhanden, ist die Aufforderung – jeweils nach Maßgabe des jeweils anzuwendenden nationalen Rechts – an die Arbeitnehmer direkt zu richten.

@= Inhaltliche Vorgaben für das Verhandlungsgremium

Die Partner des Verhandlungsgremiums haben die Möglichkeit, sich über die gesellschaftsrechtliche Mitbestimmung in der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft zu verständigen. Für die Verhandlungspartner bestehen nur wenige inhaltliche Vorgaben; dem Normzweck entsprechend ist ihnen eine weitgehende Gestaltungsfreiheit eingeräumt. Zwingend ist lediglich die schriftliche Festlegung folgender Punkte:

Geltungsbereich der Vereinbarung.
Zeitpunkts des In-Kraft-Tretens, der Laufzeit und jener Anlässe, in denen die Vereinbarung neu aus zu verhandeln ist und das dabei anzuwendende Verfahren.
Im Falle der Vereinbarung eines Mitbestimmungsverfahrens: Anzahl und Rechte der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsrates.

Die den Verhandlungspartnern eingeräumte Gestaltungsfreiheit reicht so weit, dass sie auch den gänzlichen Verzicht des Verhandlungsgremiums auf Unternehmensmitbestimmung in den Gesellschaftsorganen einschließt. Ein solcher Beschluss des besonderen Verhandlungsgremiums erfordert – ebenso wie jede andere Reduktion der Mitbestimmung – eine doppelte qualifizierte Mehrheit.

Die Verhandlungspartner können sich auch darauf einigen, die Auffangregelung jenes Mitgliedstaates, in dem die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz haben wird, zur Regelung der Unternehmensmitbestimmung zu erklären. Dabei können sie beschließen, abweichend von der Auffangregelung den Anteil der Arbeitnehmervertreter im Verwaltungsorgan der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft zu beschränken.

Bis zur Anmeldung der Verschmelzung ist eine Mitbestimmungslösung in der einen oder anderen Form (Beschluss der Leitungsorgane oder des Verhandlungsgremiums über die Anwendung der Auffangregelung, Abschluss der Vereinbarung) zu treffen.

Aufgabe des besonderen Verhandlungsgremiums ist es, mit den Geschäftsleitungsorganen der beteiligten Gesellschaften eine schriftliche Vereinbarung über die Mitbestimmung abzuschließen. In dieser Vereinbarung ist festzulegen

die Zahl der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsrates, welche die Arbeitnehmer wählen oder bestellen bzw deren Bestellung sie empfehlen oder ablehnen können;
das Verfahren, nach dem die Arbeitnehmer vorzugehen haben.

Das besondere Verhandlungsgremium hat über die Verteilung der Sitze im Aufsichts- oder Verwaltungsrat der verschmolzenen Gesellschaft zu entscheiden.

Alle Arbeitnehmervertreter im Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan sind vollberechtigte Mitglieder des jeweiligen Organs mit denselben Rechten (einschließlich des Stimmrechts) und denselben Pflichten wie die Mitglieder, welche die Aktionäre bzw Gesellschafter vertreten.

@= Form

Eine Vereinbarung im Sinne einer Verhandlungslösung gemäß Art 16 Abs 3 Richtlinie 2005/56/EG bedarf der Schriftform. Die beteiligten Gesellschaften handeln beim Abschluss der Vereinbarung durch ihre jeweiligen Vertretungsorgane. Im Falle einer Importverschmelzung, für die österreichisches Recht gilt, erfolgt die Vertretung nach allgemeinen Grundsätzen durch die beschlussfassende Mehrheit.

Nachdem die Geltung der Mitbestimmungsregelung vom Wirksamwerden der Verschmelzung abhängt, besteht ein Gleichlauf mit der Entscheidung über die Verschmelzung selbst; Die gesellschaftsinterne Entscheidungszuständigkeit zum Abschluss einer derartigen Vereinbarung auf Seiten der beteiligten Gesellschaften bzw zum Beschluss über die Anwendung der Auffangregelung liegt demnach bei den Gesellschafterversammlungen. Das Eigentümerorgan jeder der beteiligten Gesellschaften kann die Verschmelzung davon abhängig machen, dass die Modalitäten für die Mitbestimmung der Arbeitnehmer von ihr genehmigt werden. Eine zwingende (neuerliche) Befassung der Haupt- oder Gesellschafterversammlung lediglich wegen der Arbeitnehmermitbestimmung besteht somit nicht.

@= Nulllösung

Fasst das besondere Verhandlungsgremium keinen entsprechenden Beschluss, so kommt es zu einer Nulllösung. Das bedeutet, dass in der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft keine betriebliche Mitbestimmung besteht.

@= Auffangregelung

Voraussetzungen für eine Auffangregelung sind

ein Beschluss der Leitungs- und Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften;
eine diesbezügliche Vereinbarung der Verhandlungspartner;
der Nichtabschluss der Verhandlungen innerhalb der vorgesehenen Frist (6 Monate bzw 1 Jahr ab Konstituierung).

@= Gesetzliche Mitbestimmung

Eine Alternative zur Verhandlungslösung besteht darin, dass die Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach den subsidiären Vorschriften der §§ 232 ff ArbVG erfolgt, wenn

das zuständige Organ der beteiligten Gesellschaften und das besondere Verhandlungsgremium einen darauf gerichteten Beschluss fassen; oder
innerhalb von sechs Monaten nach Aufnahme der Verhandlungen keine Vereinbarung über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zustande kommt.

Die Vorschriften über die Mitbestimmung kommen dann anzuwenden, wenn in mindestens einer der beteiligten Gesellschaften eine Belegschaftsvertretung eingerichtet ist und sich auf mindestens ein Drittel der Gesamtzahl der Arbeitnehmer aller beteiligten Gesellschaften erstreckt. Wenn in mindestens einer der beteiligten Gesellschaften Mitbestimmung besteht, sich aber auf weniger als ein Drittel der Gesamtzahl der Arbeitnehmer aller beteiligten Gesellschaften erstreckt, kommen die die einschlägigen Bestimmungen hingegen nur dann zur Anwendung, wenn das besondere Verhandlungsgremium einen entsprechenden Beschluss fasst.

@= Aufgabe des besonderen Verhandlungsgremiums

Für den Fall, dass bei den an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften verschiedene Systeme der Mitbestimmung bestehen, kann das besondere Verhandlungsgremium entscheiden, welches von ihnen in der verschmolzenen Gesellschaft zur Anwendung kommen soll. Fasst das besondere Verhandlungsgremium keinen solchen Beschluss, so ist jene Form der Mitbestimmung anzuwenden, die sich auf die höchste Zahl der in den beteiligten Gesellschaften beschäftigen Arbeitnehmer erstreckt.

@= Abbruch der Verhandlungen durch die Arbeitnehmer

Mit mindestens zwei Drittel seiner Stimmen, die mindestens zwei Drittel der Arbeitnehmer in mindestens zwei Mitgliedstaaten vertreten, kann das besondere Verhandlungsgremium auch beschließen, keine Verhandlungen zu eröffnen oder die bereits eröffneten Verhandlungen abzubrechen. In diesem Fall ist auf die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft § 110 ArbVG anzuwenden.

@= Abbruch der Verhandlungen durch das Geschäftsleitungsorgan

Umgekehrt können auch die zuständigen Leitungs- und Verwaltungsorgane der beteiligten Gesellschaften beschließen, keine Verhandlungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer zu führen. Auch in diesem Fall kommen die subsidiären Vorschriften über die Mitbestimmung kraft Gesetzes zur Anwendung, wobei deren Geltung allerdings nicht vom Erreichen eines Schwellenwertes in Bezug auf die Zahl der von Mitbestimmung erfassten Arbeitnehmer abhängig ist.

@= Informationspflicht gegenüber den Arbeitnehmervertretern

Die Arbeitnehmervertreter sind

von einem solchen Beschluss unverzüglich zu informieren; und
auf die Notwendigkeit der Einsetzung eines „besonderen Entsendungsgremiums“ hinzuweisen.

@= Besonderes Entsendungsgremium

Das besondere Entsendungsgremium ist nach den für dieses geltenden Vorschriften zu errichten. Es hat auch dieselben Aufgaben zu erfüllen, insbesondere über die

Verteilung der Sitze im Aufsichts- oder Verwaltungsrat der verschmolzenen Gesellschaft auf die Arbeitnehmervertreter aus verschiedenen Mitgliedstaaten; sowie
Entsendung der österreichischen Mitglieder in den Aufsichts- oder Verwaltungsrat der verschmolzenen Gesellschaft

zu entscheiden.

@= Einberufungsrecht

Das Einberufungsrecht für das besondere Entsendungsgremium ist den Arbeitnehmervertretern eingeräumt. Im Falle mehrerer (sich überkreuzender) Einberufungen ist die desjenigen Mitglieds maßgeblich, welches die größere Zahl an Arbeitnehmern vertritt.

Im Fall von Änderungen in der Struktur der durch die grenzüberschreitenden Verschmelzung untergehenden Gesellschaft oder Änderungen in ihrer Arbeitnehmerzahl, die zu einer anderen Verteilung der Sitze im Aufsichts- oder Verwaltungsrat der Gesellschaft führen würden, hat das besondere Entsendungsgremium einen neuerlichen Verteilungs- bzw Entsendungsbeschluss zu fassen.

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Arbeitnehmermitbestimmung Teil 2.

@= Zweistufiges Verfahren für die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Verschmelzung Für die Kontrolle der Verfahrensabschnitte, die „die sich verschmelzenden Gesellschaften betreffen“, sind die Behörden des Sitzstaates jeder der beteiligten Gesellschaften zuständig. Diese erstellen eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung, aus der hervorgeht, dass die der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß vollzogen wurden (Art 10 der Richtlinie 2005/56/EG).

16.2. Firmenbuchrechtliche Kontrolle

Für die Kontrolle der Durchführung der grenzüberschreitenden Verschmelzung sind dagegen die Behörden des Mitgliedstaats zuständig, dessen Recht die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft unterliegt. Diese Prüfung geschieht auf der Grundlage der von Behörden der übertragenden Gesellschaften ausgestellten Rechtmäßigkeitsbescheinigung. Zu den die Durchführung der Verschmelzung betreffenden Verfahrensabschnitten zählt – neben der Überprüfung des Vorliegens aller erforderlichen Rechtmäßigkeitsbescheinigungen – unter anderem die Kontrolle des Abschlusses einer allenfalls erforderlichen Mitbestimmungsvereinbarung.

Diesem Grundkonzept entsprechend haben die Vorstände (Geschäftsführer) im Falle einer Exportverschmelzung die beabsichtigte Verschmelzung zum Firmenbuch anzumelden. Das Gericht hat zu überprüfen, ob die der Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen und Formalitäten ordnungsgemäß durchgeführt wurden, die Forderungen der Gläubiger und sonstigen schuldrechtlichen Beteiligten sowie die Abfindung austrittswilliger Gesellschafter sichergestellt sind und hat bejahendenfalls die Rechtmäßigkeitsbescheinigung auszustellen. Zu den dem Firmenbuchgericht obliegenden Aufgaben gehört nicht die Prüfung der Einhaltung der Mitbestimmungsregeln.

@= Importverschmelzung

Bei der Importverschmelzung hat das Firmenbuchgericht gemäß § 15 Abs 3 EU-VerschG dagegen sehr wohl zu prüfen, ob die „allenfalls erforderlichen“ Verhandlungen mit den Arbeitnehmervertretern geführt und abgeschlossen wurden. Das Firmenbuchgericht hat daher zu prüfen, ob

Verhandlungen überhaupt erforderlich sind und bejahendenfalls,
sie ordnungsgemäß geführt und abgeschlossen wurden.

Ein solcher ordnungsgemäßer Abschluss kann in einem Abbruchsbeschluss des Leitungsgremiums, einem Abbruchsbeschluss des besonderen Verhandlungsgremiums oder aber in einer Vereinbarung gemäß §§ 260, 231 ArbVG liegen.

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Arbeitnehmerbestimmung Teil 1.

@= Wechsel des Personalstatuts

Da an der grenzüberschreitenden Verschmelzung Gesellschaften mit verschiedenen Personalstatuten beteiligt sind und die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft nur einem Personalstatut unterliegen kann, führt diese Maßnahme für die Gesellschafter, Gläubiger und Arbeitnehmer zu einem Wechsel des anwendbaren Gesellschaftsrechts.

16.1. Grundsätzliches

Für die Interessen der Arbeitnehmer ist das anwendbare Gesellschaftsrecht insoweit relevant, als die Regeln über die gesellschaftsrechtliche Mitbestimmung direkt am jeweiligen Personalstatut anknüpfen: Während es für die betriebliche Mitbestimmung (insbesondere die Regelung der Belegschaftsorganisation, Aufgaben und Befugnisse der Belegschaftsorgane sowie für das Betriebsvereinbarungsrecht) auf die Lage des Betriebes ankommt, unterliegt die gesellschaftsrechtliche Mitbestimmung – aus österreichischer Sicht die Entsendung von Arbeitnehmervertretern in den Aufsichtsrat (§ 110 ArbVG) – dem Personalstatut derjenigen Gesellschaft, deren Organe davon betroffen sind.

Durch eine grenzüberschreitende Verschmelzung wird somit das Schicksal der gesellschaftsrechtlichen Mitbestimmung in den übertragenden Gesellschaften infrage gestellt; dies ist Regelungsgegenstand von Art 16 f der Richtlinie 2005/56/EG. Diese und die darauf beruhende österreichische Umsetzung im Arbeitsverfassungsgesetz gelten allerdings nur für die Importverschmelzung. Für die Exportverschmelzung kommt hingegen die Richtlinienumsetzung des Aufnahmestaates zur Anwendung.

@= Österreichische Umsetzung der Richtlinie 2005/56/EG

Die Richtlinie erfasst nur die gesellschaftsrechtliche Mitbestimmung, nicht hingegen die betriebliche Mitbestimmung. Unter Mitbestimmung ist die Einflussnahme des Organs zur Vertretung der Arbeitnehmer und/oder der Arbeitnehmervertreter auf die Angelegenheiten einer Gesellschaft entweder durch die Wahrnehmung des Rechts,

einen Teil der Mitglieder des Aufsichts- oder des Verwaltungsorgans der Gesellschaft zu wählen oder zu bestellen, oder
die Bestellung eines Teils der oder aller Mitglieder des Aufsichts- oder des Verwaltungsorgans der Gesellschaft zu empfehlen und/oder abzulehnen.

@= Grundregel: Sitzstaatprinzip

Für die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft gelten gemäß Art 16 Abs 1 Richtlinie 2005/56/EG die Regeln der Arbeitnehmermitbestimmung jenes Mitgliedstaates, in dem diese Gesellschaft ihren Sitz hat (§ 258 Abs 3 ArbVG). Von diesem Grundsatz bestehen die drei nachfolgenden Ausnahmen, die zur Anwendung der so genannten Verhandlungslösung führen. Scheitert diese oder werden Verhandlungen nicht eingeleitet, gelangen Auffangregelungen zur Anwendung. Bei Anwendung des Sitzstaatprinzips in Österreich (im Falle einer Importverschmelzung) gilt somit § 110 ArbVG gleich wie bei jeder anderen inländischen Aktiengesellschaft oder GmbH.

@= Ausnahmen

Von der vorangeführten Grundregel bestehen nachfolgende Ausnahmen:

Eine der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften beschäftigt sechs Monate vor der Veröffentlichung des Verschmelzungsplans durchschnittlich mehr als 500 Arbeitnehmer und es besteht in dieser Gesellschaft ein System der gesellschaftsrechtlichen Arbeitnehmermitbestimmung (Art 16 Abs 2 erster Teilsatz Richtlinie 2005/56/EG, § 258 Abs 1 Z 1 ArbVG). Unter gesellschaftsrechtlicher Mitbestimmung ist das Recht der Arbeitnehmer zu verstehen, Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans zu wählen, zu bestellen, zu empfehlen oder abzulehnen. Die beiden Voraussetzungen müssen in ein und derselben Gesellschaft erfüllt sein; sie können jedoch auch die aufnehmende Körperschaft betreffen.
Das Recht der übernehmenden Gesellschaft sieht nicht mindestens den gleichen Umfang an Mitbestimmung der Arbeitnehmer vor, wie er in den (übrigen) an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften bestand.
Das Recht der übernehmenden Gesellschaft gewährt Arbeitnehmern, die in Betrieben der Gesellschaft außerhalb des Sitzstaates tätig sind, nicht den gleichen Anspruch auf Ausübung von Mitbestimmungsrechten wie den im Sitzstaat beschäftigen Arbeitnehmern (Art 16 Abs 2 lit b Richtlinie 2005/56/EG; § 258 Abs 1 Z 3 ArbVG).

Unterliegt die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft als AG oder GmbH österreichischem Recht und ist diese mitbestimmt, ist dieser Tatbestand – sofern überhaupt ein ausländischer Betrieb vorliegt – insoweit erfüllt,

da die internationale Anknüpfung des ArbVG dem Territorialitätsprinzip folgt und
daher für Arbeitnehmer im Ausland gelegener Betriebe keine Entsendungsrechte nach § 110 ArbVG bestehen.

Sind hingegen die im Ausland tätigen Arbeitnehmer bloß in einem unselbstständigen Betriebsteil eines in Österreich gelegenen Betriebs tätig, ist – entsprechend dem Territorialitätsprinzip – auch für diese Arbeitnehmer § 110 ArbVG anzuwenden. Der unselbstständige Betriebsteil ist betriebsverfassungsrechtlich ein Bestandteil des österreichischen Betriebes. In diesem Fall ist der Ausnahmetatbestand somit nicht erfüllt und es bleibt bei der Anwendung der Grundregel. Das Gleiche gilt, wenn die ausländische Gesellschaft überhaupt keine Arbeitnehmer beschäftigt oder über keinen Betrieb verfügt. Bei der Exportverschmelzung ist zu prüfen, ob das ausländische Recht Entsendungsrechte für inländische Betriebe vorsieht und dabei den österreichischen Betrieb nicht gegenüber dem ausländischen Betrieb diskriminiert. Unterhält die österreichische Gesellschaft keinen österreichischen Betrieb, ist die vorangeführte Ausnahme nicht anzuwenden.

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Weiteres Firmenbuchverfahren: Anmeldung – Prüfung – Eintragung

Die Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften haben die Verschmelzung zur Eintragung bei dem Gericht, in dessen Sprengel die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz hat, anzumelden (§ 15 Abs 1 EU-VerschG)

15. Weiteres Firmenbuchverfahren: Anmeldung – Prüfung – Eintragung

Wesentliche Voraussetzung für die Eintragung der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist der Antrag auf Eintragung ins Firmenbuch. Das Firmenbuch dient der Verzeichnung und Offenlegung von Tatsachen, die nach dem Firmenbuchgesetz oder sonstigen gesetzlichen Bestimmungen einzutragen sind. Die Eintragungs- bzw Anmeldepflicht ergibt sich aus dem Eintragungskatalog des Firmenbuchgesetzes, wobei es sich um eine abschließende Aufzählung aller eintragungsfähigen Tatsachen handelt. Wesentlicher Bestandteil dieses Eintragungskataloges ist auch die im § 10 Abs 1 FBG normierte Änderung eingetragener Tatsachen. Diese Änderung von Eintragungstatsachen ist von den zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen unverzüglich zur Eintragung anzumelden. Die Anmeldung von eintragungspflichtigen Tatsachen kann nicht zurückgezogen werden.

Die Echtheit der Unterschrift der antragstellenden Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans hat in öffentlich beglaubigter Form zu erfolgen; hierfür bieten sich folgende Möglichkeiten an:

Beglaubigungen durch einen österreichischen Notar.
Gerichtliche Beglaubigungen werden bei jedem Bezirksgericht vorgenommen (§ 121 JN).
Beglaubigungen durch die österreichische Vertretungsbehörde im Ausland (Botschaft, Konsulat).

Beglaubigungen durch die in Tirol und Vorarlberg bestehenden Legalisatoren genügen nicht, um der im Gesetz normierten öffentlich beglaubigten Form zu entsprechen.

@= Sachverhaltsdarstellung.

Das Firmenbuchgericht hat von Amts wegen alle „rechtserheblichen Tatsachen“ vollständig und verlässlich zu ermitteln. Dabei kann es jedoch glaubhafte Darstellungen und Angaben des Antragstellers als Nachweis der entsprechenden Tatsachen akzeptieren. Eine ausführliche Sachverhaltsschilderung kann daher weitere Ermittlungen durch das ersetzen. Eine entsprechend detaillierte Darstellung des zu Grunde liegenden Sachverhalts kann deshalb das Eintragungsverfahren u.U. beträchtlich verkürzen; notwendiges Inhaltserfordernis des Firmenbuchantrages ist sie jedoch nicht.

@= Prüfung der Verschmelzung

Vor der Eintragung der Verschmelzung hat das Gericht gemäß § 15 Abs 3 EU-VerschG insbesondere zu prüfen,

ob die verschmelzenden Gesellschaften einem gemeinsam gleichlautenden Verschmelzungsplan zugestimmt haben und allenfalls,
dass die erforderlichen Verhandlungen mit den Arbeitnehmervertretern über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft ordnungsgemäß geführt und abgeschlossen wurden.

Das Gericht hat den Registern, bei denen die Gesellschaften mit Sitz im Ausland ihre Unterlagen zu hinterlegen hatten, unverzüglich mitzuteilen, dass die Verschmelzung im Firmenbuch eingetragen und sohin wirksam geworden ist (§ 15 Abs 4 EU-VerschG).

@= Prüfung der Anmeldung

Gemäß § 16 Abs 1 AußStrG iVm § 15 Abs 1 FBG gilt in Firmenbuchverfahren der von Amts wegen wahrzunehmende Untersuchuchungsgrundsatz. Das Firmenbuchgericht hat im Eintragungsverfahren jede Anmeldung in formeller und materieller Hinsicht zu prüfen. Der Prüfungsmaßstab bezieht sich hierbei auf die Vollständigkeit und Gesetzmäßigkeit der Angaben. Zur Sicherstellung der Richtigkeit des Firmenbuchs hat es – wenn auch nur mit den beschränkten Mitteln des Registerverfahrens – auch darauf hinzuwirken, das Firmenbuch von unzulässigen und der wahren Sach- und Rechtslage nicht entsprechenden Eintragungen freizuhalten, wenn konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit einer Anmeldung oder Eintragung bestehen. Die Prüfpflicht darf jedoch nicht überspannt werden. Die Klarstellung zweifelhafter Rechts- und Tatsachenfragen bleibt einem allfälligen Rechtsstreit zwischen den Beteiligten überlassen. Zu den amtswegigen Aufgaben gehört auch die Prüfung des Firmenbuchantrags, ob die im Firmenbuchgesetz angeordneten Eintragungstatbestände konkret zur Eintragung in die Datenbank angemeldet worden sind. Das Gericht kann bei der Prüfung Ermittlungen von Amts wegen vornehmen. In der Praxis geschieht dies nur, wenn das Gericht an der Richtigkeit der Angaben Zweifel hegt.

@= Verbesserungsauftrag

Ist die Anmeldung unvollständig oder steht ihr ein sonstiges behebbares Hindernis entgegen, hat das Gericht einen Verbesserungsauftrag zu erteilen, hiervon erfasst sind sämtliche verbesserungsfähige formelle und inhaltliche Mängel. Bei Fehlerhaftigkeit der Anmeldung wird den Antragstellern vom Firmenbuchgericht die Behebung der Mängel innerhalb einer festzulegenden Frist aufgetragen. Werden die vom Firmenbuchgericht festgestellten formellen und inhaltlichen Mängel nicht (fristgerecht) behoben, erfolgt die Abweisung des Antrages auf Eintragung einer GmbH. In jenen Fällen, in denen der Firmenbucheintragung ein nicht behebbares Hindernis entgegensteht, ist kein Verbesserungsverfahren durchzuführen, sondern die Anmeldung vom Richter sofort entweder abzuweisen oder zurückzuweisen.

@ = Eintragung der Verschmelzung

Falls keine automatische Verständigung nach § 37 Abs. 3 Z 4 FBG erfolgt, hat das Gericht den Registern, bei denen die Gesellschaften mit Sitz im Ausland ihre Unterlagen zu hinterlegen hatten, unverzüglich zu melden, dass die Verschmelzung in das Firmenbuch eingetragen und damit die Verschmelzung wirksam geworden ist.

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Anmeldung der beabsichtigten Verschmelzung Teil 2.

Die Geschäftsleitungsorgane sämtlicher beteiligten Gesellschaften haben die Verschmelzung zur Eintragung bei dem Gericht, in dessen Sprengel die aus der Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft ihren Sitz hat, anzumelden (§ 15 Abs 1 EU-VerschG).

14.2. Importverschmelzung

Der Anmeldung der Verschmelzung zur Eintragung im Firmenbuch sind gemäß § 15 Abs 2 EU-VerschG die in den §§ 225 Abs 1 und 233 AktG bezeichneten Unterlagen beizufügen. Dabei handelt es sich um

den Verschmelzungsplan;
die Beschlussprotokolle sämtlicher beteiligter Gesellschaften;
behördliche Genehmigungen (sofern erforderlich);
die Verschmelzungsberichte der Leitungsorgane der beteiligten Gesellschaften;
die Prüfungsberichte der externen Prüfer (bzw den Verzicht auf diese);
die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft;
sowie den Nachweis der Bekanntmachung der Einreichung des Verschmelzungsplans.

Darüber hinaus sind gemäß 15 Abs 2 EU-VerschG der Anmeldung beizuschließen:

Nachweise dafür, dass die allenfalls erforderlichen Verhandlungen mit den Belegschaftsvertretern über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft ordnungsgemäß geführt und abgeschlossen wurden;
erforderlichenfalls die Vereinbarung über die Beteiligung der Arbeitnehmer, oder dass diese Geschäftsleitungsorgane die Arbeitnehmer(vertreter) darüber informiert haben, dass sie beschlossen haben, ohne Verhandlungen mit den Arbeitnehmern die Auffangregelung zur Mitbestimmung anzuwenden (§ 262 Abs 2 ArbVG), sowie
für übertragende Gesellschaften aus anderen Mitgliedstaaten eine Bescheinigung über die Ordnungsmäßigkeit der erforderlichen, der Verschmelzung vorangehenden Formalitäten und Rechtshandlungen, die nicht älter als sechs Monate ist.

Gemäß § 225 Abs 2 AktG iVm § 3 Abs 2 EU-VerschG hat das Geschäftsleitungsorgan der beteiligten österreichischen Gesellschaft zu erklären, dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen worden ist oder dass alle Aktionäre durch notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben.

Grenzüberschreitende Verschmelzung -Gläubigerschutz

Überträgt eine Gesellschaft ihr Vermögen auf eine aus der Verschmelzung entstehende Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat, ist jenen Gesellschaftsgläubigern

13. Gläubigerschutz

die sich innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplans
schriftlich melden und glaubhaft bescheinigen, dass durch die Verschmelzung die Einbringlichkeit ihrer Forderungen gefährdet sein könnte,
für bis zu diesem Zeitpunkt entstehende Forderungen Sicherheit zu leisten, wenn diese Gläubiger nicht ohnehin Erfüllung verlangen können (§ 13 Abs 1 EU-VerschG).

Die Bescheinigung nach § 14 Abs 3 EU-VerschG darf erst ausgestellt werden, wenn all jenen Gläubigern, die einen Anspruch auf Sicherheitsleistung haben, eine angemessene Sicherheit geleistet wurde und gewährleistet ist, dass den Inhabern von Schuldverschreibungen und Genussrechten gleichwertige Rechte eingeräumt werden (§ 13 Abs 2 EU-VerschG).

Gläubiger haben im Firmenbuchverfahren keine Parteistellung, der Sicherstellungsanspruch ist im streitigen Verfahren durchzusetzen.

Ob für ordnungsgemäß angemeldete Forderungen, für die keine Sicherheit geleistet wurde, ein Sicherstellungsanspruch besteht, hat das Firmenbuchgericht inzident zu überprüfen. Ist ein streitiges Verfahren über den Sicherstellungsanspruch anhängig, kann das Firmenbuchgericht das Eintragungsverfahren bis zur Entscheidung im streitigen Verfahren unterbrechen (§ 19 Abs 1 FBG). Eine Unterbrechung ist aber unzulässig, sofern das rechtliche oder wirtschaftliche Interesse der Gesellschaft an der raschen Eintragung erheblich überwiegt (§ 19 Abs 2 FBG). Fällige Forderungen begründen, da die Gläubiger bereits Erfüllung verlangen können, keinen Sicherstellungsanspruch. Ob auch die Erfüllung (bzw Sicherstellung) fälliger Forderungen eine Voraussetzung für die Ausstellung der Rechtsmäßigkeitsbescheinigung darstellt, ist strittig.

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Anmeldung der beabsichtigten Verschmelzung Teil 1.

Das Geschäftsleitungsorgan einer Gesellschaft, die ihr Vermögen auf eine aus der Verschmelzung hervorgehende Körperschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat überträgt, hat die beabsichtigte Verschmelzung zur Eintragung beim Gericht, in dessen Sprengel die übertragende Gesellschaft ihren Sitz hat, anzumelden.

14.1. Exportverschmelzung

Werden die Negativerklärungen gemäß § 14 Abs 2 EU-VerschG (dazu sogleich unten) in der Firmenbuchanmeldung abgegeben, hat die Anmeldung durch sämtliche Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans, ansonsten in vertretungsbefugter Anzahl zu erfolgen.

@= Erforderliche Unterlagen

Der Firmenbuchanmeldung sind gemäß § 14 Abs 1 EU-VerschG nachfolgende Unterlagen beizuschließen:

der Verschmelzungsplan (Z 1);
das Protokoll des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft (Z 2);
die Genehmigungsurkunde, wenn die Verschmelzung einer behördlichen Genehmigung bedarf (Z 3);
der Verschmelzungsbericht der übertragenden Gesellschaft (Z 4);
der Prüfungsbericht für die übertragenden Gesellschaft (Z 5);
die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft (Z 6);
der Nachweis der Veröffentlichung der Bekanntmachung der Einreichung des Verschmelzungsplans für die übertragende Gesellschaft (Z 7);
der Nachweis der Sicherstellung der Barabfindung widersprechender Gesellschafter (§ 10 EU-VerschG) und die allenfalls erforderliche Zustimmung der Gesellschaften mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten zur Einleitung eines Verfahrens auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses (§ 12 EU-VerschG) (Z 8);
der Nachweis der Sicherstellung der Gläubiger (§ 13 EU-VerschG) und die Erklärung durch die Geschäftsführung, dass sich außer jenen Gläubigern, deren Forderungen erfüllt wurden oder in Hinblick auf diese Sicherstellung geleistet wurde, keine weiteren Gläubiger gemeldet haben (Z 9);

Wurde auf die Verschmelzungsprüfung durch einen externen Prüfer verzichtet, ist die Verzichtserklärung der Anmeldung beizufügen. Weiters ist eine steuerliche Unbedenklichkeitserklärung gemäß § 160 Abs 3 BAO vorzulegen. Die Vorlage des Aufsichtsratsberichts (bzw des Verzichts auf diesen) ist nicht erforderlich.

@= Erklärung der Geschäftsführung

Gemäß § 14 Abs 2 EU-VerschG haben sämtliche Mitglieder des Geschäftsleitungsorgans zu erklären,

dass eine Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses innerhalb von einem Monat nach der Beschlussfassung nicht erhoben oder zurückgezogen worden ist; oder dass alle Gesellschafter durch eine notariell beurkundete Erklärung auf eine solche Klage verzichtet haben (Z 1);
ob und wie viele Gesellschafter ihr Recht auf Barabfindung (§ 10 EU-VerschG) in Anspruch genommen haben und dass die Anteile der austrittswilligen Gesellschafter entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen übernommen werden können (Z 2).

Das Firmenbuchgericht prüft, ob die der (grenzüberschreitenden) Verschmelzung vorangehenden Rechtshandlungen ordnungsgemäß durchgeführt und die Vielzahl der Formalbestimmungen (vor allem in Hinblick auf Gläubigerforderungen und Sicherstellung der Barabfindung austrittswilliger Gesellschafter) eingehalten worden sind; nur in diesem Fall erfolgt die Firmenbucheintragung und Ausstellung einer Rechtsmäßigkeitsbescheinigung hierüber (§ 14 Abs 3 EU-VerschG).

Bei der Eintragung der beabsichtigten Verschmelzung sind der geplante Sitz der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft, das Register, in dem sie eingetragen werden soll, und die Tatsache anzugeben, dass die Bescheinigung über die Ordnungsmäßigkeit jener Rechtshandlungen, die der Verschmelzung vorangehen, ausgestellt wurde (§ 14 Abs 4 EU-VerschG). Sobald die Verschmelzung nach dem für die hervorgehende Gesellschaft maßgeblichen Recht wirksam geworden ist, hat das Geschäftsleitungsorgan dieser Gesellschaft unter Anschluss der Mitteilung des Registers des neuen Sitzes die Eintragung der Durchführung der Verschmelzung und der Löschung der Gesellschaft zum Firmenbuch anzumelden. Ist diese Mitteilung nicht in deutscher Sprache verfasst, so ist eine beglaubigte Übersetzung in deutscher Sprache beizufügen. Übermittelt das Register, in dem die aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehende Gesellschaft eingetragen wird, eine Meldung über das Wirksamwerden der grenzüberschreitenden Verschmelzung unmittelbar an das Gericht, so ist das Geschäftsleitungsorgan zur Anmeldung aufzufordern (§ 14 Abs 5 EU-VerschG).

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Gerichtliche Überprüfung des Umtauschverhältnisses

Die Anfechtung des Gesellschafterversammlungsbeschlusses ist gemäß § 12 Abs 1 EU-VerschG in Folge mangelhafter Festlegung des Umtauschverhältnisses dann ausgeschlossen (§ 225b AktG), wenn jene beteiligten Gesellschaften mit Sitz in (anderen) Mitgliedstaaten, in denen kein mit österreichischen Rechtsnormen vergleichbares Verfahren zur Überprüfung des Umtauschverhältnisses besteht, eine Unterwerfungserklärung abgeben.

12. Gerichtliche Überprüfung des Umtauschverhältnisses

Voraussetzung hierfür ist, dass die beteiligten Gesellschaften bei der Zustimmung zur Gesellschafterversammlung akzeptieren, dass

im Zuge der Import-Verschmelzung auf das österreichische Verfahren zurückgegriffen werden kann, oder
bei der Export-Verschmelzung die Gesellschafter einer übertragenden Gesellschaft mit Sitz in Österreich
ein Verfahren gegen eine aus der Verschmelzung hervorgegangene Körperschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat
eine Überprüfung des Umtauschverhältnisses (§ 225c ff AktG) bei dem für den Sitz der übertragenden Gesellschaft zuständigen Gericht beantragen können.

Zu einem Antrag auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses sind bei der Export-Verschmelzung nur jene Gesellschafter berechtigt, die entweder zur Niederschrift in der Gesellschafterversammlung oder innerhalb eines Monats nach dem Verschmelzungsbeschluss gegenüber der Gesellschaft erklärt haben, dass sie beabsichtigen, einen Antrag auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses zu stellen. In der Bescheinigung nach § 14 Abs 3 EU-VerschG ist anzugeben, ob und von welchem Gesellschafter die vorbezeichnete Erklärung abgegeben wurde (§ 12 Abs 2 EU-VerschG).

Ein Gesellschafter einer übertragenden Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat ist zu diesem Antrag auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses berechtigt, wenn

aus der (diese Gesellschaft betreffenden) Rechtsmäßigkeitsbescheinigung der ausländischen Behörde erkennbar ist, dass die Gesellschafter auf die Anfechtung des Gesellschafterversammlungsbeschlusses in Folge mangelhafter Festlegung des Umtauschverhältnisses verzichtet haben, und
die übertragende(n) Gesellschaft(en) mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten die Verfahren zur Überprüfung des Umtauschverhältnisses akzeptieren (§ 12 Abs 3 EU-VerschG).

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Ausschluss von Anfechtungsklagen

In § 12 Abs 1 EU-VerschG ist geregelt unter welchen Voraussetzungen die Anfechtung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung wegen Mängel der Festlegung des Umtauschverhältnisses ausgeschlossen ist.

11. Ausschluss von Anfechtungsklagen

Dies ist dann der Fall, wenn alle beteiligten Gesellschaften mit Sitz in Mitgliedstaaten, in denen kein der Eintragung der Verschmelzung entgegenstehendes Verfahren zur Überprüfung des Umtauschverhältnisses vorgesehen ist, bei der Zustimmung der Gesellschafterversammlung zum Verschmelzungsplan erklären, dass die Gesellschafter einer

Gesellschaft mit Sitz in Österreich auf ein solches Verfahren gegen eine aus der Verschmelzung hervorgegangene Gesellschaft mit Sitz in Österreich zurückgreifen können (§ 12 Abs 1 Z 1 EU-VerschG) oder
übertragenden Gesellschaft mit Sitz in Österreich ein Verfahren gegen eine aus der Verschmelzung hervorgegangene Gesellschaft mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat nach den für Aktiengesellschaften geltenden Bestimmungen über die Überprüfung des Umtauschverhältnisses (§§ 225c ff AktG) bei dem für den Sitz der übertragenden Gesellschaft zuständigen (Handels-)Gericht einleiten können (12 Abs 1 Z 2 EU-VerschG).

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Gerichtliche Überprüfung der Barabfindung

§ 11 EU-VerschG gewährt den der Verschmelzung widersprechenden Gesellschaftern einen Anspruch auf nachträgliche gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der gewährten Barabfindung und schließt, soweit diese Überprüfungsmöglichkeit reicht, die Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses aus.

10. Verschmelzungsprüfung

Die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses kann daher gemäß § 11 Abs 1 EU-VerschG nicht darauf gestützt werden, dass

das Barabfindungsangebot unangemessen ist; oder
die im Verschmelzungsplan, den Verschmelzungs-, Prüfungs- oder Aufsichtsratsberichten enthaltenen Erläuterungen des Barabfindungsangebotes nicht den gesetzlichen Bestimmungen entsprechen.

Jene Gesellschafter, die gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zu Protokoll erklärt haben, können innerhalb von einem Monat bei Gericht den Antrag stellen, dass die Barabfindung überprüft und eine höhere Barabfindung festgelegt wird. Das Gericht hat einen solchen Antrag in den Bekanntmachungsblättern der Gesellschaft zu veröffentlichen.

Gesellschafter, auf welche die Voraussetzungen gemäß § 225c Abs 3 Z 1 AktG zutreffen, können innerhalb von einem weiteren Monat nach dieser Bekanntmachung eigene Anträge stellen. In der Bekanntmachung ist darauf hinzuweisen, dass nach Ablauf dieser Frist Anträge weiterer Gesellschafter nicht zulässig sind. Für das Verfahren zur Überprüfung der Barabfindung gelten die §§ 225c ff AktG sinngemäß. Dass § 11 EU-VerschG das Verfahren zur Überprüfung der Barabfindung unabhängig von einer Unterwerfungserklärung ausländischer beteiligter Gesellschaften oder dem Bestehen eines vergleichbaren Verfahrens in deren Sitzstaat vorsieht, ist nach hA unionsrechtswidrig. Daher empfiehlt sich sicherheitshalber die Einholung einer entsprechenden Unterwerfungserklärung im Verschmelzungsplan.

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Barabfindung widersprechender Gesellschafter

Jedem Gesellschafter einer an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaft steht gemäß § 10 Abs 1 EU-VerschG gegenüber der betreffenden Gesellschaft oder einem Dritten, der eine Barabfindung angeboten hat (§ 5 Abs 4 EU-VerschG)

9. Barabfindung widersprechender Gesellschafter

das Recht auf eine angemessene Barabfindung gegen Übertragung seiner Geschäftsanteile zu,
wenn er gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch zu Protokoll erklärt hat und
vom Zeitpunkt des Gesellschafterversammlungsbeschlusses bis zur Geltendmachung dieses Rechts Gesellschafter war.

Das Angebot kann entweder gleichzeitig mit dem Widerspruch zu Protokoll in der Gesellschafterversammlung angenommen werden oder durch Annahmeerklärung, die der Gesellschaft innerhalb von einem Monat nach dem Verschmelzungsbeschluss übermittelt werden muss.

@= Fälligkeit und Verjährung des Barabfindungsanspruchs

Der Barabfindungsanspruch hängt unmittelbar mit der Eintragung einer grenzüberschreitenden Verschmelzung im Firmenbuch zusammen, wird mit dieser fällig und verjährt in drei Jahren. Die Kosten der Übertragung gehen zulasten der Gesellschaft oder des Dritten. Für die Erfüllung der Barabfindung ist dem weichenden Gesellschafter Sicherheit zu leisten.

@= Sicherstellung der Barabfindung

Sofern nicht auf die Barabfindung verzichtet wurde, ist der Nachweis der Sicherstellung der Barabfindung an das Firmenbuchgericht eine Voraussetzung für die Ausstellung der Rechtsmäßigkeitsbescheinigung nach § 14 Abs 3 EU-VerschG (§ 10 Abs 2 EU-VerschG). Ein Gesellschafter, der seinen Widerspruch gegen den Verschmelzungsbeschluss erklärt hat, kann, solange das Barabfindungsangebot angenommen werden kann (somit innerhalb eines Monats), ungeachtet gesellschaftsvertraglicher Verfügungsbeschränkungen seinen Anteil auch anderweitig frei übertragen (§ 10 Abs 3 EU-VerschG). Der Anspruch auf Barabfindung erlischt durch eine anderweitige Übertragung.

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Zustimmung der Gesellschafterversammlung

Gegenstand der Beschlussfassung ist der Verschmelzungsplan, bei der aufnehmenden Körperschaft darüber hinaus die Satzungsänderung und uU eine Kapitalerhöhung; der Beschluss ist notariell zu beurkunden.

8. Zustimmung der Gesellschafterversammlung

@= Mehrheitsverhältnisse

Die Beschlussfassung erfordert drei Viertel der abgegebenen Stimmen, sofern die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag kein höheres Quorum vorsieht.

@ Sonderrechte und Nebenleistungspflichten

Ein Eingriff in einzelnen GmbH-Gesellschaftern eingeräumte Rechte (insb Sonderrecht auf Geschäftsführung, Bestellungsrechte) hat ein Einzelzustimmungsrecht der betroffenen Gesellschafter zur Folge.^[2] Vermehren sich die gesellschaftsrechtlichen Leistungspflichten von Gesellschaftern (zB Haftung der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft für ausständige Stammeinlagen der aufnehmenden Gesellschaft) ist die Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter erforderlich.

@= Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung

Die Gesellschafterversammlung jeder beteiligten Gesellschaft kann die Genehmigung der Verschmelzung davon abhängig machen, dass die Voraussetzungen für die Arbeitnehmermitbestimmung in der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Körperschaft ausdrücklich von ihr bestätigt werden (§ 9 Abs 1 EU-VerschG).

@= Kein Zustimmungserfordernis zum Verschmelzungsplan

Eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung der übertragenden Gesellschaft zum Verschmelzungsplan ist dann nicht erforderlich, wenn sich ihre Geschäftsanteile zur Gänze im Eigentum der aufnehmenden Körperschaft befinden (§ 9 Abs 2 EU-VerschG).

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Vorbereitung der Gesellschafterversammlung

Gemäß § 8 Abs 1 EU-VerschG ist der Verschmelzungsplan einen Monat vor der Beschlussfassung über die Verschmelzung beim Firmenbuchgericht einzureichen und ein Hinweis auf die Einreichung in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen.

7. Vorbereitung der Gesellschafterversammlung

@= Hinweis auf die Einreichung des Verschmelzungsplans

In die Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung des Verschmelzungsplans bei Gericht (§ 221a Abs 1 AktG) sind gemäß § 8 Abs 2 EU-VerschG nachfolgende Angaben für jede der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften aufzunehmen:

Firma, Rechtsform und Sitz (Z 1);
das Register und die Registernummer, bei dem die in Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie 2009/101/EG angeführten Urkunden hinterlegt worden sind (Z 2);
ein Hinweis, wie die Rechte der Minderheitsgesellschafter und Gläubiger ausgeübt werden können sowie die Anschrift, bei welcher Auskünfte über dieses Verfahren kostenlos eingeholt werden können. Bekannte Gläubiger einer ihr Vermögen in einen anderen Mitgliedstaat übertragenden Gesellschaft sind unmittelbar zu verständigen, wenn die Summe des Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen der aufnehmenden Körperschaft niedriger ist als die Summe des Nennkapitals und der gebundenen Rücklagen der übertragenden Gesellschaft (Kapital entsperrender Effekt) (Z 3).

Auf die Einreichung des Verschmelzungsplans und die Veröffentlichung eines Hinweises auf diese Einreichung kann nicht verzichtet werden.^[1] Die Einreichung des Verschmelzungsplans bei Gericht und die Veröffentlichung des Hinweises auf die Einreichung sind nicht erforderlich, wenn die Gesellschaft Verschmelzungsplan und Hinweis spätestens einen Monat vor der Hauptversammlung in elektronischer Form in der Edikts Datei (§ 89j GOG) veröffentlicht (§ 8 Abs 2a EU-VerschG).

Gemäß § 221a Abs 2 AktG sind nachfolgende Verschmelzungsunterlagen (soweit vorhanden) bei einer beteiligten österreichischen GmbH den Gesellschaftern unmittelbar zuzusenden:^[2]

Verschmelzungsvertrag oder dessen Entwurf;
Jahresabschlüsse und die Lageberichte sowie gegebenenfalls die Corporate Governance-Berichte der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften für die letzten drei Geschäftsjahre;
die Schlussbilanz, wenn der Verschmelzungsstichtag vom Stichtag des letzten Jahresabschlusses abweicht und die Schlussbilanz bereits in geprüfter Form vorliegt;
eine Zwischenbilanz, falls sich der letzte Jahresabschluss auf ein Geschäftsjahr bezieht, das mehr als sechs Monate vor dem Abschluss des Verschmelzungsvertrages oder der Aufstellung des Entwurfs abgelaufen ist;
Verschmelzungsberichte;
Prüfungsberichte;
Berichte der Aufsichtsräte.

Auf Verlangen ist jedem Gläubiger aufgrund einer Vermögensverlagerung in das EU-Ausland in Folge einer Verschmelzung durch Aufnahme untergehenden (inländischen) Gesellschaft unverzüglich und kostenlos eine Abschrift der in § 221a Abs 2 AktG geregelten Unterlagen zu übermitteln.

Grenzüberschreitende Verschmelzung – Prüfung durch den Aufsichtsrat

Gemäß § 220c AktG haben die Aufsichtsräte der beteiligten Gesellschaften die beabsichtigte Verschmelzung auf Grundlage des Verschmelzungsplans, des Verschmelzungsberichts und des Prüfungsberichts zu prüfen und darüber einen schriftlichen Bericht zu erstatten. Die Prüfung durch den Aufsichtsrat kann unterbleiben, wenn sämtliche Gesellschafter aller beteiligten österreichischen Gesellschaften darauf verzichten.

6. Prüfung durch den Aufsichtsrat

Die Prüfung durch den Aufsichtsrat entfällt ohne Verzicht

bei der aufnehmenden Gesellschaft, wenn der Buchwert der übertragenden Gesellschaft einen im Gesellschaftsvertrag festgelegten Betrag für den Unternehmenserwerb (§ 30j Abs 5 Z 1 GmbHG) nicht überschreitet; oder
wenn eine hundertprozentige Tochtergesellschaft auf ihre Mutter verschmolzen wird.